[案情]
1968年12月周某参加工作，1979年11月成为某运输公司固定工，从事驾驶员工作。1990年以来，包括周某在内的部分职工下岗分流，长期处于失业待岗的状态，1990年1月至1994年11月，公司给周某发放工资。1998年元月，公司实行内部承包，周某与公司签订了停薪留职协议，约定停薪留职期间，周某向公司缴纳一定的管理费后可外出自谋出路。2000年5月8日，周某与公司签订劳动合同，期限至2002年5月8日。合同期满后，双方没有再续签劳动合同，但是保留劳动关系。2002年11月至2003年2月，公司为周某办理了“低保”，但周某没有缴纳其养老保险中的个人部分。2006年10月16日，公司下发《关于终止周某、严某、孙某劳动关系的通知》，决定终止双方的劳动关系。周某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出裁决后，周某不服，于2007年5月9日向法院起诉，要求：1、撤销百商运字（2006）3号文件，恢复双方劳动合同关系，责令公司为周某安排工作岗位；2、由公司为周某补交1990年1月至2007年4月的养老、失业、工伤、医疗等国家规定的各项保险费用及滞纳金，以后按相应规定交纳；3、公司立即补发周某1990年1月至2007年4月最低生活费190元，共计39520元，以后按规定发放；4、公司立即支付周某国有企业职工身份置换经济补偿金38556元；5、公司立即支付周某医疗补助金6302元；6、由公司支付尚欠的独生子女等应享受的其他福利费用；7、公司立即支付周某房改补贴2万元。

[审理]

一审法院审理认为，根据《最高人民法院法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》的规定，周某与公司在2002年5月8日双方劳动合同期满后，周某仍在公司工作，公司未表示异议，周某与公司之间存在事实劳动关系，任何一方依法可以提出终止劳动关系，因此，公司终止与周某之间的事实劳动关系不违反法律、法规的规定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第三条第二款的规定，公司应按周某在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金给周某。由于周某长期处于下岗待业状态，无工资收入，因此，公司应按照2006年当地最低月工资435元的标准，支付周某在公司工作28年的经济补偿金12180元。根据《国有企业富余职工安置规定》第八条第一款和第十一条的规定，在职工放假期间，应当由企业发放生活费，标准由企业自主决定，但不应低于省人民政府制定的最低标准。因此，公司应支付周某1990年元月至同年11月、1992年4月至1997年12月和2000年元月至2006年11月的生活费。周某要求支付独生子女费不属于本案审理范围。周某主张养老、失业、工伤、医疗等保险费用的请求，虽属劳动争议范围，但目前人民法院暂不受理。至于周某要求公司支付国有企业职工身份置换补偿金、房改补贴和医疗补助金，由于未经劳动争议仲裁委员会仲裁，且与其他诉讼请求不具有不可分性，本院不予一并审理。根据以上理由，一审法院作出判决：一、由公司支付周某终止事实劳动关系的经济补偿金12180元；二、由公司按照不低于自治区人民政府制定的标准，支付周某1990年元月至11月、1992年4月至1997年12月和2000年元月至2006年11月的生活费；三、驳回周某的其他诉讼请求。周某不服提出上诉，二审法院经审理后，作出判决：一、撤销一审法院判决；二、撤销百商运字（2006）3号《关于终止周某、严某、孙某劳动关系的通知》；三、公司与周某恢复劳动关系；四、驳回周某的其他诉讼请求。2009年元月，周某又以同样的事实和理由诉至法院，一审法院经审理后，认为周某的起诉属重复起诉，裁定驳回周某的起诉。周某不服，上诉至二审法院，二审期间，周某申请撤回一审起诉和二审上诉，二审法院裁定，准许周某撤回一审起诉和二审上诉，但对一审法院的裁定书未作任何说明。

[分歧]

本案中，原告在二审期间能否撤回一审起诉的问题，存在以下两种截然不同的意见：

第一种意见：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院裁定”的规定，原告在一审作出裁定后提出上诉，一审裁定即是未发生法律效力的裁定，在二审法院未作出宣告前，均可以撤回一审的起诉。也就是说，只要是法院未宣判前，不管是一审宣判前还是二审宣判前，原告都可以撤回一审的起诉，原告的申请是符合法律规定的。

第二种意见：我国实行的是两审终审制，两级法院均是独立的行使审判权。二审期间，周某只能撤回二审的上诉，而不能撤回一审的起诉，二审法院作出准许周某撤回一审起诉的裁定是错误的。二审法院的裁定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”的规定。对周某的申请，二审法院只能作出是否准许撤回上诉的裁定，而不能对一审的起诉作出准许撤回起诉的裁定。

[评析]

笔者同意上述第二种意见，理由如下：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院裁定”。一审诉讼期间，在法院未作出宣判前，周某可以申请撤回起诉，法院此时要审查的是周某的申请是否符合法律的规定，是否损害到国家、集体或他人的利益，然后作出是否准许撤回起诉的裁定。民事诉讼法的这一条款适用于第一审程序，该权利也只能在一审阶段行使。周某只有在一审法院未作宣判前才能撤回起诉，一审法院作出宣判后，周某就不能再申请撤回一审的起诉。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。这一条款只适用于二审法院的二审程序。本案原告在一审法院作出裁定后提出上诉，是法律赋予的权利，但在二审期间申请撤回一审起诉，就违反了法律的规定，因为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院裁定”，也就是说，一审诉讼期间，原告欲申请撤诉的，必须在一审法院作出宣判前，是否准许，由法院裁定。具体到本案，原告周某提出上诉后又申请撤回一审一起诉和二审的上诉，则二审法院只能对周某的撤回上诉的申请作出是否准许的裁定，而不应作出准许上诉人周某撤回一审起诉的裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定，该条规定并没有对原告撤回起诉是否准许的内容，因此，二审法院依此规定作出准许原告撤回一审起诉的裁定是错误的。

 广西壮族自治区百色市右江区人民法院  梁海云