【内容摘要】：2005年，我国对《公司法》进行了新修订，在吸收国外公司担保制度的先进立法经验，对公司担保相关权利滥用规制的基础上，承认了公司对外担保的能力与效力，如《公司法》第16条、第122条、第149条规定。本文从我国担保制度的立法概况出发，通过对比新、旧《公司法》对公司担保制度的规定，阐述公司对外担保能力以及对外提供无效担保法律责任问题，并且针对如何完善我国公司担保立法问题提出了自己的建议。
【关键词】：公司担保能力 无效担保 利益衡量


一、我国公司担保制度的立法概况

公司是指依照法律规定，以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。 在正常经营过程中，公司能够以公司的动产为自身的债务提供担保，但是谈及公司对外担保问题，由于法律规定的不完善，导致在理论界和实务界中产生较大的争议。

我国《公司法》原第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《公司法》原第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”修订前的《公司法》虽然对公司担保制度作出了规定，但是过于简单含糊，《担保法司法解释》第4条进行了补充规定，即“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

由上述规定不难看出，旧《公司法》是完全禁止公司为个人债务提供担保的。旧《公司法》如此规定，旨在保持公司财务的稳定性，它着眼于公司利益的保护，防止董事、经理利用其在公司中的特殊地位为个人债务提供担保而损害公司的利益。其所发挥的作用不容置疑，但无论在理论上还是实践上，这都是一种消极措施，并不能真正达到保护公司利益的目的。因为，公司为他人提供担保的真正风险在于：当主债务人不能履行到期债务时，由公司代为履行或清偿。由此可见，公司是否提供担保的真正决定因素是债务人的资信能力、债务状况和担保种类，而非主债务人的类别。换言之，公司决定为他人提供担保时，应重点考察主债务人的资信能力，而不应该因民事主体的不同类别而区别对待。

2005年对《公司法》进行了修订，其中第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第122条：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第149条第1款第3项，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保。

修订后的《公司法》，首先承认了公司的担保能力，即允许公司根据需要依法为他人提供担保；其次，允许公司为其股东提供担保，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；最后，对公司对外担保行为的程序进行了规范，例如：对公司的担保主体的限制、对公司担保决议利害关系股东表决权的限制、对公司担保数额的限制。新《公司法》规定的公司担保制度，着眼于将利益平衡与风险控制相结合起来，体现了立法的进步，但仍然存在一些不足，本文将在第四部分详细论述。

二、公司对外担保能力

对于《公司法》原第60条第3款——“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其它个人债务提供担保”的规定，用语的不严密导致理论界对此款的理解一直争论不休，即：此款规定是限制董事、经理以公司资产对外提供担保，还是限制公司以其资产对外提供担保？简言之，是限制董事、经理的越权行为还是对公司权利能力的限制？

有学者认为，该条款是对公司权利能力的限制。理由主要有：第一，切实保护股东权益，避免公司财产因提供担保而招致被查封拍卖。为他人提供担保可能使公司遭受重大不利，并因此损害公司股东的利益，尤其是这种损害风险往往是公司事先无法预测和防范的，这无疑会妨碍公司正常业务的开展。第二，普通商业公司不得从事金融业活动。担保属于金融范畴，普通商业公司无权涉足金融业，除非公司宗旨允许公司从事金融业或者明确规定能够以公司财产对外提供担保。 有学者认为，《公司法》原第60条第3款明确是对董事、经理权力范围的限制，而不能被认为是公司行为能力的限制。通过比较《公司法》原第12条第2款的转投资限制与第60条第3款，不难发现两者具有明显的差别：前者列入“总则”章，是针对公司的；后者列入“组织机构”一节，是针对董事、经理的。结合其他法律和司法解释来看，认定《公司法》原第60条第3款限制公司成为保证人，是缺乏足够依据的。 也有学者认为，此款应当解释为不仅是对公司董事、经理行为的限制，而且是对公司行为的限制。

笔者认为，《公司法》原第60条第3款只是对董事、经理个人行为的限制，而非限制公司担保权力能力。主要理由有：

第一，依照体系解释规则，《公司法》原第59条至63条规定均针对公司负责人的责任和义务，并非是针对公司。例如：“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”；“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”；“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密”。那么第60条规定也是限制董事、经理的个人行为。如果仅仅分析第60条规定的内容，也可以得出相同的结论。此条第1款规定“董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”，第2款规定“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”，明显是针对董事、经理的个人行为而言，因此对第3款也应作出同一解释，即“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。

第二，考察当时的整个法律体系，《担保法》是承认公司担保权力能力的，由于二者处于同一法律效力阶层，《公司法》不应作出与《担保法》矛盾的规定。如果要禁止公司对外提供担保，可以直接作出禁止性的规定，如“公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，而无需通过禁止董事、经理的个人行为来达到禁止公司对外提供担保的目的，显然不符合语言习惯。同时，此款本身只涉及到董事、经理，没有提及公司，对于法律未禁止事项不得作出扩大解释。此外，董事作为董事会的成员，经理作为公司的高级管理人员，对他们的限制不能等同于对董事会的限制，董事、经理不能提供担保并不意味着并董事会、股东会也不能提供担保，对董事、经理权力范围的限制与公司的权能无关。

第三，担保责任的承担是一种可能性而非必然性，只有当主债务人不能履行债务时，公司作为担保人则代为履行，况且，公司实施担保行为并不必然导致不利后果，相反可能会给公司带来经营利益。因此，一味禁止公司的担保行为，如前所述，只是一种消极措施，并不能真正达到保护公司利益的目的。因此，《公司法》原第60条第3款是对董事、经理个人权力范围的限制，而非对公司担保权力能力的限制，公司具有担保权力能力。

修订后的《公司法》明确承认公司的担保能力，符合交易习惯，适应市场经济发展的需要。公司对外提供担保是基于正常经营活动的需要，只要公司对外提供担保符合公司章程的规定，并且不违反法律的强制性规定，其对外提供的担保均有效。根据《公司法》第16条第2款的规定，公司既可以为本公司股东或者实际控制人提供担保，也可以为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人、法人和其他组织提供担保。

与此同时，鉴于公司对外担保的风险性，为减少因公司的对外担保给公司、股东(特别是中小股东)和债权人的利益造成损害，《公司法》对公司对外担保程序规定了严格的规范。主要表现在：（1）公司为他人提供担保，必须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保，则必须经股东会或者股东大会决议，而不能由董事会决议。（2）对公司担保决议利害关系股东表决权进行了限制，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。此款规定，防止公司的大股东或者实际控制人在股东会或者股东大会中操纵会议决议，从而作出有利于自己利益的决议，导致公司、中小股东和债权人的利益受损，突显了对中小股东利益的保护。（3）上市公司担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（4）对公司担保数额作出限制，“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，这样，在赋予公司更大自由的同时，在一定程度上也为降低了公司对外担保所产生的风险规定了预防措施。

三、董事、经理违法提供担保的效力以及其法律责任

对于董事、经理违反《公司法》的规定以公司资产违法提供担保的行为，《公司法》原第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。”《担保法司法解释》第4条规定，董事、经理违反《公司法》原第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。对于董事、经理越权提供担保行为的效力问题，在理论界产生了很大的争议。

有的学者认为，董事、经理对外违法提供担保的行为并不当然是无效行为。法律只是规定为可以取消担保行为，即董事会、股东或者其他债权人可以行使撤销权，一经撤销，担保自始对公司不发生担保效力。 有的学者则认为，董事、经理的越权担保并非无权代理行为，而是徒具代理形式的无效民事行为。无权代理行为处于效力不确定状态，可能经被代理人的追认而发生法律效力，也可能因被代理人否认而自始不发生效力。然而徒具代理形式的无效民事行为违反强制性法律规范，在任何情形下都不发生法律效力，是自始无效民事行为。 《担保法司法解释》第4条基于对债权人利益与中小股东利益之间的权衡，选择了后者，规定董事、经理越权担保行为无效，体现了利益衡量。因为公司为股东提供担保实质上就是为大股东担保，在实际操作中很容易被大股东所操控，导致这样一种结果：大股东获得利益，债权人安全收回本息，公司成为偿还债务的替代者，那么最终遭受损害的无疑是中小股东的利益。这样的规定是否合理，存在质疑。

有学者提出了不同的主张，即在利益衡量上更应该关注债权人的利益，关注交易安全。笔者赞同这种观点。“董事、经理以公司财产为本公司股东提供担保，属于公司的关联交易，客观上会发生大股东操纵公司并损害中小股东利益的可能，但是在债权人和中小股东利益衡量的基础上，不能选择牺牲债权人的利益去保护中小股东的利益。公司的中小股东在市场上处于弱势地位，但是他们一旦参与到投资市场中来，就应当意识到法律为市场所确定的规则，以及从事投资所面临的来自各方面的风险，尤其是制度性的风险……” 以牺牲债权人利益来保护中小股东利益，不符合债权优先于公司股权获得清偿的公司法理念，也不符合现代担保制度中保护债权人利益的基本理念，我国《担保法》第一条对立法目的作出了界定，即“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”，由此可见，《担保法》是为保障债权的实现而制定和实施的，在债权人和债务人的矛盾关系中，始终是以保护债权人的利益为中心的，而非对债权人、债务人、担保人利益保护的平衡，凸显了对债权人利益的保障。

当公司对外提供的担保合同无效后，公司作为债务的担保人，应该对因担保合同的无效而引起的后果承担民事责任，这种责任的性质属于缔约过失责任。 其责任构成要件包括：担保合同无效；担保人对担保合同的无效存在过错；债权人因此受到损失。其中，作为担保人的公司对担保合同无效的过错是划分担保人、债务人承担责任的关键，也应综合考虑债权人的过错。首先，《公司法》明确禁止董事、经理以公司资产为公司的股东及其他个人债务提供担保，董事、经理为这种担保行为的过错是既存的。因此，公司无法免除为其董事、经理签订的此类担保合同所承担的责任。其次，担保人承担的是缔约过失责任，根据《担保法司法解释》的规定，债权人、债务人和担保人应当根据各自过错的大小来划分责任。通常而言，债权人无过错而担保人有全部过错的情况很少，因此，债权人的损失不能由作为担保人的公司独自承担。再次，不排除债权人没有过错的情形存在，作为担保人的公司与债务人有共同过错，例如公司为其法人股东的债务提供担保，那么在这种情况下，由公司与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。通常公司与股东之间的关系较为明显，但对于上市股份公司而言则较为复杂。因为，在有限公司中，公司章程载明了所有股东的姓名和名称，债权人在与公司签订担保合同时，可以通过查看公司章程或股东名册来确认债务人与担保人之间的关系。如果债权人未尽合理的注意义务则存在过错。但是在上市股份公司中，股权结构分散，公司章程中未记载所有股东姓名及名称，即使债权人尽到所有合理的注意义务，仍然无法确定债务人与担保人的关系，在这种情况下，债权人是无过错的，由担保人与债务人承担连带赔偿责任。当担保人承担责任后，可依法向债务人进行追偿；如果无法向债务人追偿，也可以要求董事、经理对公司的损失予以赔偿，但董事、经理赔偿能力毕竟有限，最终受损害的仍然是公司债权人的利益。《担保法司法解释》中关于董事、经理以公司资产违法提供担保的法律责任之规定，仅仅是考虑到《担保法》的立法目的及有关规定，并未考虑到《公司法》中特殊规定，即《公司法》之所以对董事、经理以公司资产对外提供担保进行限制，其立法宗旨是防止公司资产流失，损害公司及股东的利益，并非侧重保护被担保债权的债权人利益，因此，有必要对《担保法》及其司法解释的相关规定进行重新审视。

四、《公司法》中公司担保制度存在的问题

《公司法》修订后，完善了公司担保制度，体现了公司担保立法的进步，但是仍然存在一些问题，主要表现在以下几方面：

首先，修订后的《公司法》，无法解决公司控股股东“一股独大”、“一股独利”所带来的从属公司不当关联担保问题。 新《公司法》没有从控制股东与担保公司之间利益平衡的角度来考虑规范公司法人治理结构，一味归罪于控股股东“一股独大”。在国外先进公司立法中，对于控股股东“一股独大”的情况，不是仅仅依靠立法进行规制，而是通过建立具有民主管理机能和自我矫治功能的公司治理结构，平衡和救济从属公司及其中小股东的利益，削弱股东会的权利并扩大董事会的职权，同时对股东会和董事会的权利分配进行严密的制衡。

其次，修订后的《公司法》中某些公司担保程序规定不是很合理。比如：在公众控股公司中，由于股东大会召集程序烦琐，集体决策成本较高，效率很低，导致股东大会召集困难。加之股东分散，大多数股东为证券市场上的投机股东，对公司行使经营决策权漠不关心，使股东大会趋于形式化。对于大多数上市公司控股股东“一股独大”、“一股独利”的局面，《公司法》的规定仍缺乏相关程序保障，尤其是缺乏对中小股东利益的保护措施。尽管证监会明文规定，上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保，然而许多上市公司还是采取了各种方式达到为大股东进行担保的目的，如连环担保，上海梅林（600073）为中华企业（600675）提供贷款担保，而中华企业则为上海梅林的第一大股东提供贷款担保。

再次，公司担保公示制度不完善。公司的经营权与所有权相分离，所有人通过与公司管理者签订合同，授予其某些决策权并从事经济活动，而市场主体之间信息不对称，所有者对经营者的活动不能一一掌握，更不用说没有参与公司经营管理的债权人，他们难以了解公司的经营成果、财务状况和资金流量。公司管理者出于经营管理上的目的，可能只披露对自己有利的信息，而不愿披露对自己不利的信息，假若公司担保公示制度不完善，很可能导致利害关系人无法得知公司对外提供担保的状况，从而使自己的利益受损。

最后，公司担保责任规定不明确。公司董事、经理以及高级管理人员的越权担保行为仍然受到限制，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，以公司资产为他人提供担保，否则公司将违法提供担保取得的收入归公司所有，对于情节严重的，公司还应给予处分。但是新《公司法》对于董事、经理以及高级管理人员的义务和责任，如：在对公司为他人提供担保作出决议时，应当对被担保人的资信进行调查和客观评估的义务，违反规定给公司造成损失后的赔偿责任等问题，未作出明确规定，实为美中不足。

五、进一步完善公司担保制度的建议

担保制度为保护债权人的利益而产生，然而担保的成立虽然有利于被担保公司债权人的债权实现，但会损害担保公司债权人的债权实现。从促进融资、商品流通发展的角度来看，应鼓励公司对外积极提供担保；从静态保护公司股东、债权人利益的角度来看，应尽量限制公司对外提供担保。在不同利益发生冲突时，应当发挥法的平衡调整功能，即平衡法所调整的各种主体间利益关系，制止以牺牲其他利益主体为代价而产生不正当利益的行为，从而确保交易秩序安全，促进社会经济的发展。因此，在公司担保立法中，必须平衡公司股东的利益和债权人的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的同时，对公司债权人的利益予以足够的关注，通过利益平衡的功能来矫正失衡的公平、正义。值得注意的是，公司法人制度的产生使股东与债权人的利益不再处于对抗状态，二者之间存在利益共同点——公司利益的收益人，公司利益的最大化是股东和债权人利益冲突的融合点。因此，从利益平衡的角度出发来设计公司担保制度，更有利于得以实施。笔者认为，在完善我国《公司法》中公司担保制度时，应注意以下几方面：

（一）对公司担保程序予以更加严格的规范

首先，修订后的《公司法》第16条虽然对公司担保程序进行了规定，简单而模糊，存在诸多隐患。考察国外公司立法，普遍规定董事、经理个人不享有以公司资产对外提供担保的决定权，公司对外提供担保的决定权属于董事会或股东会，且基于公司全体股东、董事的共同意愿。在我国的公司治理结构中，股东大会、董事会和监事会处于重要地位，将公司对外担保决定权赋予股东大会，仍然可能出现股东大会被大股东操纵的现象，无法达到实质平衡的目的；当然，也不能由董事会独揽决策权。监事会作为监督机构，应当发挥其作用，充分介入到决策程序中，在其中，在股东大会、董事会和监事会的相互制衡下，公司可以做出迅速而又慎重的决定。其次，应当细化利害股东、董事的表决回避制度，确保合法有效的公司对外担保行为不受大股东操纵。如前所述，《公司法》第16条第2、3款规定了利害股东、董事的表决回避制度，但救济措施不够明确细致。立法还应就资本多数决滥用之后股东的救济权加以规定，即股东应就资本多数决滥用而享有诉权，许多国家都要求控股股东在行使表决权的同时应承担义务，以防止资本多数决的滥用，我国立法可以仿效。最后，应明确担保人的不安抗辩权，即在主合同履行期间，担保人若有确切证据证明所担保的主债务人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，担保人有权要求所担保债务的债权人中止履行主合同；如果主合同的债权人没有履行中止义务，则可以免除担保人的担保责任。

（二）建立健全公司担保信息披露制度

信息披露是指在证券市场上借助各种金融工具向公众募集资金的主体，依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场，公开、公平、公正的披露与该筹资行为及其持续性行为相关的信息。通过信息披露，可以向投资者提供保护，建立公众信心，增强市场效率。信息披露主要包括两方面内容：一是公司章程的事先告知，即在章程中声明公司可能为第三人提供担保，从而起到预警作用，使得公司的债权人以及潜在的投资人对其风险与收益做出正确的判断，并采取积极措施来保护自己的利益；一是担保行为发生后的即时披露，即公司签订担保合同，可能会对公司的资产、负债、所有者权益中的一项或几项产生重要影响，公司就必须按照法律的规定对有关担保的所有事项进行披露，如：债务人的资信情况、担保风险与利益分析、债务人偿还债务的情况、被担保人的追偿情况。

（三）构建完善的担保市场

公司对外提供担保一项专业性极强的经营活动，尤其是对主债务人履约能力的认定、对其履约过程的监控、履行担保责任后对主债务人的追偿等工作，必须由专业机构和专业人员来进行。因此，构建完善的担保市场，必须拓展专业担保业务，建立并发展专业的担保公司。此外，明确公司对外提供有偿担保制度，这不仅符合权利义务一致原则，也可以有效防止董事、经理为谋取个人利益而以公司资产对外提供担保。

（四）明确董事、经理越权担保的法律责任

《公司法》规定了董事、经理对公司的民事赔偿责任，但是仅仅依靠民事赔偿责任，不能切实有效制约董事、经理越权提供担保的行为，也无法有效救济公司因此而遭受的损失。长期以来，董事、经理未经股东会或董事会决议通过越权对外担保，使公司的利益受到严重损害，但是董事、经理个人偿付能力有限，其真实财产状况也难以查清并执行，导致公司成为最终的承担者。针对这种情况，对于情节严重的应当通过《刑法》加以规范，为董事、经理越权提供担保的行为规定具体罪名和相应刑罚。其次，还应健全我国公司对董事、经理侵犯公司利益的诉讼救济程序，赋予中小股东通过公司监察机构或直接向法院提起诉讼的权利，如：台湾地区的《公司法》第214条的规定：“继续一年以上，持有已发行股票总数3%以上的股东，得以书而请求监察人为公司对董事提起诉讼，监察人自有前项清求日起，30日内小提起诉讼时，前项股东得为公司提起诉讼”。 最后，应当明确董事、经理的注意义务，如董事、经理应当考察主债务人的资信能力。通过强化董事、经理的注意义务并规定相应的责任承担方式，可以督促董事、经理谨慎地做出公司担保决策，也有利于促使董事会将主债务人资信情况、公司实际情况等事项准确、完整地向股东大会报告，由股东大会作出及时而准确的决策。如果董事、经理违反这一注意义务，将承担相应的法律责任，从而大大降低公司对外提供担保的风险性。

2005年，我国对《公司法》进行了修订，其第16条、第105条、第122条、第149条对公司担保制度作出了进一步的详细规定，它吸收了西方国家立法对公司担保立法自治与规制相结合的新理念，在规制公司担保权利滥用的基础上，承认公司对外的担保能力与担保效力，无疑是一大进步。然而，《公司法》中的公司担保制度仍然存在许多不足，因此，我国应借鉴国外先进的立法经验，结合我国国情，进一步完善我国公司担保立法，完善我国公司担保立法体系。 

张庆莹