公司取得自己股份法律问题研究——我国公司法第149条之扩充
发布日期：2004-06-09 文章来源： 互联网
目前，正值我国公司法修改期间，是对我国公司法完善与补足的大好时机。本文要谈的是公司取得自己股份的问题，希望对公司法的修改有一点帮助。我国公司法只有第149条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其它公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记并公告”。该规定已不能满足实际的需要，必须对该条进行必要的扩充和完善。
一：公司取得自己股份的原因和方式
股份是[law1] 公司资本的最小计算单位；持有公司股份，使股东据以享受权利并负担义务；股份是股票所表彰的权利内容。[①]股份有限公司作为适应社会化大生产的最有效的组织形式，其独特的处就在于股份的设计。众多股东购买公司的股份，使得少量资金汇聚成多，形成公司的可独立运作资本。作为股份有限公司表征的股份，其天然特性有：金额性；平等性；股份的不可分性；股份的资本性；股份的有限责任性；股份的流动性。[②]其中最重要的的一就是股份的自由流动性， [law2] 既然股份可以自由流动，则公司就可能取得自己的股份。
就企业经营来看，公司取得自己股份对公司构造的调整、企业资产的确保与资金调度、公司财务管理与资金的运用有极大的作用，另外，作为企业兼并的攻防策略及公司奖励员工持股政策，公司持有自己股票制度无疑也是企业经营的一大助力。[③]
公司取得自己股份的方式主要有收回、收买、收质三种方式。公司收回自己股份，是指公司取得其发行在外的特别股份、破产股东的股份以及股东抛弃的股份。公司收买自己的股份，是指公司取得自己的股份时，须支付一定财产的对价。公司收质自己的股份，是指公司作为质押权人，把自己的股份收为质押的标的。
禁止公司收质自己的股份，其法理与禁止公司收回、收买自己的股份基本相同，故本文对公司收质自己的股份不予更多的论述。
二、各国有关公司取得自己股份的立法考察
（一）：立法模式
关于公司取得自己股份，不同国家分别采取了两种不同的立法模式：一种是规定公司可以取得自己的股份，这种模式以美国为代表；另一种是采取“原则禁止，例外许可”的限定模式，如德国、法国、日本等国。
两者的区别根本根源在于资本制度的不同。大陆法国家有严格的法定资本制度，为了确保公司资本维持，保护债权人利益，各国严格限制公司取得自有股份，突出了其资本制度的严格性特点。而美国公司法在公司出资上，采用授权资本制度；在资本运用上，配合公司取得自有股份制度（即库藏股制度treasure stock），两者灵活运用，好似一个具有调节供水动能的蓄水池，公司可借助其“吞”“吐”功能，调整公司资本额的增减变化，使的能与市场需求变化及公司发展总目标要求相一致。
（二）禁止公司取得自己股份的国家的立法动因及本文的客观评价
1. 逻辑上的矛盾
公司持有本公司的股票，使股东权利义务行使主体与承受主体合二为一，公司同时具有了双重身份，这一现象有违法律逻辑。公司与股东都是独立的民事主体，根据一人仅具一人格的法理，公司在理论上不能成为自己股东而取得自己的股份，否则，则上市公司同时又成了自己的股东，并对自己享有股东权。可以看出，上市公司回购自己的股份无法摆脱法律逻辑上的自我矛盾。
实际上，许可公司取得自己股份的国家，都对公司取得自己的股份后的处理措施作了明确的规定。如公司不能对自己持有的股份形式股东表决权；公司取得自己的股份后应该及时的处理，如注销等。因此，公司取得自己的股份并非成为自己的股东，并不违反法律逻辑。
2. 违反资本维持原则
资本维持原则，是大陆法系公司资本制度三原则的一，是指在公司存续过程中，应当维持与其资本额相应的财产。公司资本为股份有限公司活动与信用的基础，故公司自设立中，设立后，以致解散前，皆应力求保有相当于资本的现实财产，始能保护交易大众，投资股东，并维持公司信用而持公司于不坠。[④]如任意许可企业买回自家股票，支付取得自家股票的对价，可能会侵蚀企业的基本财产，影响所及包括公司债权人的权益，危及企业交易的秩序。因为公司形式上虽未减资，但实质上已经减资。[⑤]
但是，资本维持不等于资本固定不变。各国在建立取得自己股份制度时，均有限定条件，比如美国公司法规定，公司取得自己股份要以剩余金、赢余剩余金为限。美国尚且如此，其他各大陆法系国家，对此更是有严格的制约。因此，取得自己股份并非毫无规制，为避免侵害资本制度，各国均规定，取得股份的资金应该来源于公司的赢余资金。这是不违反资本维持制度的。
3.违反公开、公平、公正的原则
（1）。违反股东平等的原则
平等原则是指股东基于股东资格而发生的法律关系，不得在股东的间实行不平等的待遇，股东应该按照股东持有的股份数额实行平等待遇的原则。股东平等的原则有利于公司的经营与管理，是股份公司制度的内在需求，是公司资本制度的表现形式。任由公司取得自己的股份，如针对特定的股东，收买或收回自己的股份，是否违反股东平等的原则，值得考虑。
因此，各国公司法在规范企业组织的秩序维护的层面上，原则是禁止公司取得自己的股份，只规定例外的情况公司可以取得自己的股票，如收回特别股；为确保公司的资产，在股东清算或受到破产宣告时，按市价收回股东的股份，抵偿其结欠公司的债务；为确保少数股东的权益收回其股份。上面提到的几种例外的情况下，由于均是针对特定的股东，所以不存在股东的不平等的问题，应该得到公司法的许可。即使是针对不特定的股东，各国均规定要公开进行，以避免不平等。
（2）违反证券市场的公平、公正、公开的原则
如果公司可以随意的取得自己的股份，则公司股票的价格，得以任意操纵，股票价格上涨时，公司尽量收买以图利，足以酿成投机的弊害。况且在公司已大量收买的场合，因恐股票价格的下降，不敢大量的出售，公司的流动资金，因而固定，有碍于营业上的方便，既减少对债权人的支付能力，对于公司的债权人亦不利。[⑥]另外，公司取得自己股份性质上属于公司利用公司的内幕信息而进行证券的交易，如公司的董监事由于其对公司的经营情况非常了解，进行买卖行为，是一种严重损害投资人利益的行为。
因此，各国公司法规定，公司取得自己股份的应该向有关管理部门详细报告，如有违反公司法和证券法的行为要受到严厉的惩罚。看来，对取得自己股份制度的消极方面，各国都有积极的预防措施，以杜绝其弊，防止内幕交易及操纵市场等行为。
（3）有悖于股权支配公正原则。
公司在回购自己股份时，由于减少了在外发行的股份数额，这就有可能改变公司内的控制表决权。由于自己股份的取得的结果是减少公司的表决权的总数，和公司获得自己股份以前比较，大股东或董事、监事控制股东大会的所需股份数量亦减少，从而使其能轻易操纵公司，对广大的中小股东来说，必然会影响其股权支配的公正性。
但是，公司董事、监事利用取得自己股份来阻止公司的控制权的转移，被认为是违反了对股东的忠实义务，即使公司的控制权落入不称职的经营管理者手中，股东仍可以行使其表决权更换的。同时，各国公司法对中小股东的利益保护有较多的措施，本文不予赘述了
三：禁止公司取得自有股份的缓和规定
从上面的论述来看，公司取得自己的股份在理论上并非不能，对其弊端是可以通过相关的制度予以规制的。因此，世界各国关于公司取得自己股份制度的发展多是最先禁止公司取得自己股份，而此种禁止随着公司法整体制度的完善和经济的发展得以调整。同时，实践证明，允许公司有条件的取得自有股份，能在企业经营上发挥重要经济机能，可以调转资金，平衡市场，激励职工。因此，各国都规定了例外允许公司取得自己股票的扩大适用政策。这种情况不包括美国法律在内，因为美国存在允许公司取得自有股份的库藏股制度，其他各国法律对公司取得自己股份的规定如下：
（一）根据法理，下列几种情况许可公司取得自有股份：1、公司受赠或无偿取得自有股份。2. 依减少资本的规定，为消除股份而取得公司自己的股份。 根据我国公司法第149条第一款，公司可以收购自己股票以达到减资的目的，但此种重大事项必须经过股东会的决议，由出席股东会的股东所持有股份的半数以上通过。3、以公司的名义为他人计算而取得股份。如信托取得（是指信托公司基于受托关系而取得公司自己的股份，其取得是为委托者计算而为）、代购取得（是指证券公司受客户的委托，基于行纪关系，代购自己公司的股份而取得自己的股份的情形），我国公司法对这三种情况当然应该允许。
（二）公司合并及其他变更营运政策的重大行为与少数股东股份收买请求权
我国公司法第149条规定了公司可以取得自己股份的形式之一，即公司与他公司合并时可以取得自己的股份。其意义在于公司的合并活动能顺利的进行，因为公司欲兼并持有自己股份的公司，势必要取得自己的股份，这是不言而喻的。如果坚持公司不得取得自己的股份，则公司的兼并必遭阻碍。
另外重要问题是，在公司作出公司合并、公司营业转让的决议，为限制股份转让而变更章程的决议，股份有限公司转化为有限责任公司的决议以及公司宗旨变更的决议时，并非所有股东全部同意。此类诸多协议都需股东会决议通过。一般在股东大会决议前，董事会征得大股东支持，同时公司的董事也持有公司相当多的股份，这个现象使得股东会决议在很多情形下，丧失了原有的功能，由于股东只能够对股东大会决议事项进行“可”或“否”的表决，对于那些重大营业计划，已于提交股东会前得到大股东支持的情形，少数股东若觉得对其不利时，只得被迫释股而离开公司。此时，值得令人关切的问题即是如何在促进公司经营效率，允其从事改变公司营业计划及公司结构的同时，也能兼顾少数股东的利益。
为此问题，各国公司法都有关少数股东购买请求权的法律。以美国为例，依据MBCA（示范公司法典），对于股东大会决议的重大行为，除了接受股东决议一途外，各州公司法都赋予公司反对股东请求公司以公平合理的价格买回其股份的权利。原则上，股份收买请求权为反对股东的唯一救济途径，因为该等结合行为即已经多数股东表决同意，则应使其进行，除非涉及非法的情形。[⑦]
我国公司法应该赋予中小股东的反对请求权，规定此种情况下，公司可以取得自己的股份。
（三）公司于股东清算或受破产宣告时，按市价收回其股份。
股东在破产宣告前，结欠公司的债务，依破产法规定，为破产债权，公司对此债权，如无别除权的存在，原应依一般破产程序行使权利，且股东的出资不得视为公司对股东的负债，因此股东因它种法律关系，结欠公司债务，而受破产宣告时，公司亦不得授引破产法抵销权的规定。但如果公司法不规定在此情况下，公司可以取得自己股份，则公司股份要作为破产财产。其他破产人则可能要求获得公司的股份。对有限公司的人和性而言，无疑是重大的冲击。因此，有公司法规定，公司于股东清算或受破产宣告时，得按市价收回其股份。抵偿其于清算或受破产宣告前结欠公司的债务（如台湾公司法167条）。
对此，本文认为，有限公司的股东破产时，为保持人和性，应该允许公司取得其股份，而对于股份公司来说，无此必要。比竟，股份公司是纯资和性的。
在台湾，公司依市价收回股份，应适用何种程序，法无明文规定，又无习惯可循，就法理而言，原则上可由公司与破产管理人协议，若不能达成协议，可由公司自行确定相当价格，并向破产管理人为抵销的表示，仍有争议时，即由公司提起确立其股东权不存在的诉，其诉的原因，则为公司已以相当价格购买其股份，而与以前结欠公司的债务抵销，其股东权已不存在，以解决其实体上的争议。倘由破产管理人起诉时，则为确认股东权存在的诉。公司依法收回或收买的股份，应于6个月按市价售出，逾期未经出售者，视为公司未发行股份，并为变更登记，以上法律规定，对我国建立该制度是有一定借鉴意义的。
（四）雇员持股的政策考量
所谓雇员持股是指公司雇员通过持有公司股份成为公司股东，并参加股东大会来行股东权利。雇员持股制度，是现代企业经营与公司法人治理模式的内在需求。作为一种法律现象，雇员持股制度有其深刻的经济历史原因。在美国，雇员持股参与制度奠基于经济民主理论。自1967年凯尔萨倡导雇员持股计划并将其推广于公司实践以来，已历时30余年。[⑧]其主要目的在于代理成本最小化与经营效率的最大化。代理成本最小化，即现代公司所有权与经营权相互分离，董事作为公司的代理人，其有义务为股东的利益行事，如何有效的监督董事的业务执行，减少代理的成本是公司治理的一大难题。雇员持股可以使本公司职员共同经营公司的业务，有效监督董事行为，使公司代理成本最大节约。同时，这大大激励了雇员的热情，扩大了公司的治理民主。
西方国家公司立法中公司取得自己股份方式分配给雇员持股的制度值得我国公司法予此借鉴，如日本平成六年商法的修正中，放宽公司取得自己股份的事由如下：为让员工持股，而取得自己股份（增订商法§210-2）。台湾证交法修正案第28条的二规定，公司可以不受公司法第167条第1项规定的限制，转让股份予员工。我国现行公司法中尚无职工持股的规定，也无公司取得自己股份分配职工持有的规定，实践中，职工持股已被大多数公司认同并予以实施，如无相关法律规定，显然是难以适应公司法发展的需要。笔者认为，我国《公司法》应尽快引入为职工持股而取得自己股份制度。
建议对于公司取得自己股份转让予员工时，公司购回股份数量比例，应规定一合理限额，防止公司资金流失，公司取得股份，应予买回的日起，一年内转让，逾期未转让，视为公司未发行股份，并应变更登记，公司买回的股份于未转让前，不得享有股东权利。同时公司买回自家股份的程序、数量、方式、转让方法，及应申报公告事项，由主管机关审查核准。
（五）公司取得自己股份与证券交易秩序
众所周知，证券市场公司股票价格是公司股份价值的表现形式，对公司来说其股票价格的高低十分重要。公司发行股票的后，尽管不参与其股票在二级市场流通，但无疑证券市场与公司两者的间有着紧密的互动关系。由于非正常因素导致的股价异常波动，会大大损害公司的信用，允许公司买回自家股票有利于公司自发形成调节市场的机制，以维持证券市场安定。
德国、香港、及英美公司法规定，公司为防止遭到重大且急迫的损失可以回购自己的股票，台湾证交法修正案第二十八条的二规定，公司非由于本身财务或业务的因素，但因证券市场发生连续暴跌情事，致使股价非正常下跌，为维护公司信用及股东利益为必要时，公司可收回自己股份。对该项法律规定，台湾法律界人士也是看法不一。一方面，允许公司收回自己股份可以保护公司自身利益，另一方面，允许公司买回自己股份又涉及到内幕交易与操纵股价等证券市场交易问题，上市公司股东担心开放库藏股制度，可能变相提供大股东掏空公司的捷径。因此，建立起库藏股票制度，尤其是证券市场受非正常的因素影响而许可公司采用暂时护盘式库藏股制度，公司可借此买回自己股份，是否有可能让公司内部人操纵股价或是爆发内幕交易等恶性行为，危害证券交易制度，损及投资者的利益，正是值得担忧的课题。
所以各国法律对此均有相应的规定。比如在美国，由于库藏股制度的执行，为避免人为炒作股票，维持证券市场上的应有机能与公平性起见，美国证券交易法第十条b项授权主管机关制定相关的诈欺行为的规范，而证券管理委员会在其规则的第10b-18条（b）项中，设定所谓“取得库藏股的安全港规则（issuer repurchase safe Harbor rule）”，限制公司在符合本规则的条件下，买回自家股票的而不致违反证券交易法的精神，满足公司对库藏股的需求。该规则对我国建立护盘式库藏股制度有重要借鉴作用。由于篇幅所限，本文无法将美国法库藏股制度与证券市场互动规范做深入的探讨。我国证券市场近年日趋成熟，但操纵市场与内幕交易时有发生，公司股价仍不能完全反映经济状况与企业的经营情况，时常受到非正常因素的干扰，在此情况下，对股份公司而言，如何在股市中保护自己的利益，保护投资者的信心有重要意义。建议我国考虑建立护盘式库藏股制度，对非正常股价下跌，公司可入市干预，但对于资金运用、购回数量、购回程序及应处理股份办法要由主管机关制定相关法令规定的。
注释：
[①] 参见「台湾」，施智谋：《公司法〈最新修正版〉》，第113-114页，三民书局1991年版
[②] 同1书，第115-116页
[③] 参见「日」龙田节：《自己株式取得规制类型》，京都大学法学论丛第90卷第4、5、6合并号，第202页
[④] 参见王泰铨：《欧洲公司企业组织法》，第96页，五南图书出版公司，1998年版。
[⑤] 参见「台」廖大颖：《库藏股制度与证券交易秩序》，《证券市场与股份制度论》，元照出版社，1999年5月版。
[⑥] 参见「台湾」：张龙文，《股份有限公司法实务研究》，第98页，汉林出版社1977年版。
[⑦] 参见「台」林仁光：《论公司合并及其他变更营运政策的重大行为与少数股东股份收买请求权的行使》，109-127页，东吴大学法律学报，99年5月第11期第2卷。
[⑧] 参见「日」奥岛孝康：《市场经济与职工参与-试论公司法学的构成》， 载《外国法译评》，1994年第3期。
