【摘 要】 证人出庭作证，是审判程序必不可少的一个环节。由于立法不健全和法律规定的相互矛盾，对证人保护制度和补偿制度的缺失等多种因素相互作用，证人出庭作证率低下，在很大程度上对司法公正和效率造成了消极影响。所以，要建立强制性的证人出庭制度、完善当庭质证制度、建立证人保障制度、作证费用补偿制度等.
【关键词】 证人；证人出庭制度改革；质证；证人保护.

一、我国证人出庭制度存在的问题

在当今的美国，由于继续运用陪审员的审理方式，诉讼过程以证人证言为中心，证据几乎都是证人出庭作证的口头证言。而在我国，证人出庭作证难是当前困扰我国司法界的一大难题。有关数据表明，司法实践中证人出庭作证的比例不足1﹪，许多案件在初查和侦查阶段证人不愿作证的现象也相当普遍。而证人出庭作证对我国目前的诉讼模式的改革具有重大意义。首先，对发现一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径有很大的帮助，换言之，使诉讼活动的进行更有效率；其次，当双方当事人对同一证人证言的理解产生分歧时，可以通过质证、辩论的途径力求实现法律真实与客观真实的一致，从而真正确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密不可分。面对中国审判方式改革的头号困难，有关专家指出：证人出庭作证困难既是一个法律问题，也是一个社会问题。分析我国证人不出庭作证的原因,主要有这几方面：

（一）证人出庭制度立法本身不健全，存在自相矛盾的情形

我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”，我国刑事诉讼法第47条规定和最高人民法院《解释》第141条第1款同时也规定了我国证人出庭作证的义务，这种义务不仅体现在刑事诉讼的侦查、审查起诉阶段，更集中体现在审判阶段。但对违反法律规定拒不履行出庭作证义务的证人，法律却没有规定制裁方式。刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案依据。”刑事诉讼法第157条又同时规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”然而，刑事诉讼法第157条的规定又可以理解为证人可以不出庭，并且人民法院《解释》第58条，人民检察院《规则》第337条第2款的规定也都说明了这一点，该条对于证人何种情况下应当出庭作证，何种情况下可以不出庭，并未进一步予以明确。这样，刑事诉讼法第47条规定的可操作性就大打折扣，使得证人可以规避法律。这种立法上的矛盾无疑导致了证人不出庭作证。又如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中将“其他无法出庭的特殊情况”作为证人可以不出庭的情形，却没有规定什么是“特殊情况”、由谁举证证明是“特殊情况”、需要怎样的证明、由谁审查等，这既给当事人或证人提供了借口，也导致法官难以作出审查、判断、决定。

（二）证人保护制度的不完善

我国民事诉讼法第102条,刑法第307条规定了对以暴力、威胁、贿买方法阻止证人做证,侮辱、诽谤、殴打、打击报复证人的制裁措施.但在司法实践中,侵害民事证人人身安全的恶性事件屡有发生,对证人权利保障的缺失是导致知情人不愿出庭作证的重要原因。苏州大学法学院的张永泉教授举了这样一个例子：证人出庭作证了，让被告入狱5年，被告人叫嚣：“等我出来了，会找你算帐的！”张教授认为，在这样的情况下，大部分人是不会为了“作证义务”以身犯险。张教授认为，证人的权利得不到保障，甚至连生命都得不到保护，在权利和义务不对等的情况下，谁还愿意来作证？ 我国的刑事司法实践中，刑讯逼供、非法关押、滥用暴力现象时有发生，严重地影响到我国的司法权威，导致群众直接对司法的不信任。

（三）证人补偿制度不健全，侵犯了证人的合法权益

证人出庭作证必然要牺牲自己的工作时间，由此产生的费用应得到补偿。 而事实上，证人因作证而获取补偿的情况绝少发生。在证人向国家履行作证义务尚未深入人心的情况下，证人认为作证不关自己的事，而又会损害己的权益，试问，有谁愿意出庭作证呢？

（四）传统的法律文化对证人的影响

1．中国人有耻诉厌讼的传统思想

中国人普遍有一种“远离衙门”的观念。中国的法院存在着一定的官僚主义现象。在百姓的心中，法院是一个令人畏惧的地方。法院对社会生活的主动干预，法院在剥夺公民自由、财产甚至生命方面所拥有的权威，以及法院大门前站立的威武的武警战士，都使得中国的法院变成人们敬而远之的国家专政机关。 “无事不去法院”、“有一点办法也不去法院”，成为普通中国人经常持有的看法，尽管中国人传统上所具有的“畏讼”心理在今天已经大大减弱，但进法院、上法庭总是被人们视为不正常的事情。 由于中国传统法制资源的缺乏，公民法律意识淡漠，作证意识不强或根本不知道自己有作证的义务。有的人虽然知道自己有作证的义务，但认为不作证也不犯法。因此，在接到人民法院出庭通知时，能躲就躲，能推就推，即使被迫出庭作证，也只是无关痛痒地说几句，对关键事实或事情采取回避态度。有的证人存在着明哲保身的思想和传统。在有的地方，只要是上法庭，无论是作为证人还是其他诉讼参与人，肯定会被认为是“不清白”。这种“多一事不如少一事”的思想传统和生活习俗，严重阻碍了证人正常地出庭作证。[1]

2．“亲亲相隐”的传统的法律原则导致证人不愿出庭作证

“亲亲相隐”的传统是证人不出庭作证存在的历史根源。在西方，古希腊的宗教和伦理都反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。中国古代一直提倡“亲亲得相隐匿”，并且在唐律中以法律的形式加以规定，孔子曾说“子为父隐，父为子隐，直在其中”。中国古代是反对一定亲等之间的人出庭作证，举发尊亲属犯罪行为，会受到法律制裁。中国古代是家国一体，直系亲属之间的“亲亲相隐”演化“同居相隐”“部曲奴婢为主隐”。《唐律•名例》篇中规定“诸同居，若干功以上亲及外祖父亲、外孙、若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐”《唐律疏义》中对“同居”作扩张性法律解释“同居，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。”“部曲、奴婢为主隐皆勿论，即漏露消息及摘语消息亦不坐”。“其小功以下亲相隐，减凡人三等。” [2]由此可见中国古代“亲亲相隐”的范围是非常广泛的，包括直系亲属之间，同居之间，奴婢、部曲都可以为亲隐，为主隐，并且这种相隐不构成犯罪，相反如果举证倒构成犯罪。这种根深蒂固的封建法律原则影响了我国证人出庭作证。


二、证出人出庭制度的改革


通说认为，证人制度起源于罗马法。在罗马法中，证人是指促使审判官确信当事人主张之事实为真实的证据方法之一。在世界各国的证据制度中，人证是一非常重要的证据方法。在英国，证人制度在证据制度中占据着绝对重要的地位。而在我国，证人规避出庭的问题十分突出。困扰着我国审判方式的改革，进而直接影响到司法的公正性与效益性。正确认识这一问题的本质和根源，并进而解决它，在当前具有现实性和迫切性。对此，我们应针对以上原因采取相应的对策和措施：


（一）建立强制性的证人出庭作证制度以及证人拒不出庭作证的法律制裁机制，维护司法权威，避免立法上的相互矛盾和冲突


我国现行立法未规定证人拒绝出庭作证的法律后果，致使出现了不履行法律义务也无需承担任何责任的不正常现象。从世界刑事立法看，对证人不出庭作证行为的法律责任均有明确的规定。如英国刑事诉讼法“口证”一节中规定：“证人经传唤而未到庭时，法院可再通知其到庭，或者，在认定他无正当理由拒不出庭时可以签发逮捕证，必要时，可以处藐视法庭罪”。德国刑事诉讼法第51条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传”。日本刑事诉讼法典规定：“已经受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，得以裁定处5000元以下罚金，并可命其赔偿由于不出庭所产生的费用”。我国也有必要对没有正当理由拒不出庭作证的证人，视情节科处罚款、拘留、强制到庭直至追究刑事责任，以督促、引导证人履行出庭作证的义务。


我国应借鉴国外立法的有益经验，尽早确立中国式的证人出庭作证的强制制度和证人拒证的惩罚制度，具体规定证人拒证的强制性措施和制裁措施。首先，规定其民事责任，证人对因其拒证而造成的费用和损失应承担赔偿责任。其次，规定其行政责任和刑事强制性措施，以妨碍诉讼程序行为而处以警告、训诫、1000元以下罚款、司法拘留，还可以拘传方式强制其到庭作证。最后，规定其刑事责任，对证人拒证情节特别严重或者造成严重后果的，以“拒证罪”论处，可以处拘役或三年以下有期徒刑，并处或单处1000元以上1万元以下罚金。这样，才能强化证人的责任，保障刑事审判的顺利进行。


（二）还要完善当庭质证制度，判断证人证言的真伪


质证是司法文明的基本环节之一，也是诉讼活动的基本程序之一。在古今中外的司法实践中，质证活动都是普遍存在的。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。质证是指诉讼当事人及其法律代理人（在刑事诉讼中包括检察官）在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。质证是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，也是帮助和影响法官认证的重要途径。[3]可以说,如果没有规定这一制度，证人出庭作伪证的情况将会大量存在，也就失去了证人出庭作证的意义。


广义上来看整个审判过程，主要是质证与辩论过程。[4]对于证人直接言词证据，必须通过质证的程序来去伪存真，构建质证程序必须兼顾以下几方面内容。


1．申请程序。公民依法出庭作证并不仅仅限于一种社会道德问题，更重要的是涉及国家的法律尊严和正常的审判秩序问题，为此，各国都毫不例外地将这一问题纳入公法调整范畴，否则，一个国家的司法审判权将失去其存在的社会基础。[5]《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了证人出庭的当事人申请原则。由于举证责任在于当事人，人民法院不主动行使职能，当事人未依法申请证人出庭作证，应视为放弃权利。


2．传唤程序。在英国民事诉讼中，采取证人传唤令状（Witness Summons）方式，在刑事诉讼中则采用四种传票（Order，Summon，Warrant or Subpoena）方式。《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了传唤作证的方式是通知。笔者认为，以通知的形式传唤证人缺乏法律严肃性，应采取传票的方式进行。


3．抗辩程序。接到法院出庭作证传票的证人，如无正当理由，都应当到庭作证。但有几类情形的“证人”在接到传票时可以提出抗辩，经法院审核后，可免予出庭作证：（1）有证据证明其不在案发现场或对待证事实不知情；（2）有证据证明其与一方当事人或案件所涉标的有利害关系；（3）有证据证明会受到攻击与恐吓。


4．具结程序。强制证人出庭作证，意味着法院可以不顾及证人的意愿而要求其提供证言，同时，隐含着证人提供虚假证言对抗司法权会承担不利后果。在英国，通常情况下，证人作证前（Oath）与誓愿（Affirmation）两种。德国《民事诉讼法》亦有相应的规定证人宣誓制度，在两大法系内部是较为通行的做的法。由于民族传统的差异，我国用证人具结保证的方式取代外国宣誓制度，这在未来的证人制度中是不可忽缺的。


5．作证程序。证人在履行具结保证手续后，可以进行陈述，进入作证程序。在英国民事诉讼中，证人是当事人的证人，因而询问证人亦属当事人的事项，只有当事人或其律师才能询问证人，法官一般不得主动询问证人，强调法官在传唤和询问证人上的“自我克制”。[6]笔者认为，在构建质证制度时，应把英美法中的主询问（Direct Examination）、交叉询问（Cross Examination）、再询问（Re-Examination）制度借鉴过来，做到洋为中用，博采众长。


6．辩论程序。证人陈述并接受发问后，在法庭辩论阶段，由诉辩双方对证人的直接言词进行辩论，再由合议庭或独任审判员根据证人的陈述、当事人的辩论，结合案件的其他证据，对证人直接言词的真实性作出取舍。辩论程序尽管在阶段上隶属于法庭辩论，但与证人制度不可分，故应纳入完整的证人作证程序。


（三）建立证人保护和补偿制度


证人作证，应当承担一定的风险，这种风险，大的可能遭受自身人和财产的损害。小的可能与当事人及其亲朋的关系疆化和疏远，而作为中国这样一个极讲究人际关系的社会，人际关系的疏远和恶化，无疑对于证人来讲是对自身很大的打击。


1．证人保护制度应包括


（1）确定关于负责保护证人的机关。国外一些国家专门设立了证人保护机关“美国在司法部专门设立了证人安全处。专门负责《证人安全方案》。” [7]我国“香港特别行政区的廉政公署也成立了保护证人专组” [8]根据刑诉法规定，我国证人保护机关是人民法院、人民检察院、公安机关。多机关保护产生的缺点是职责不明，三机关相互推委，最后谁也没有尽到保护证人的义务。笔者认为我国应效仿国外通行的做法，设立专门的证人保护机构。在我国司法资源相对比较缺乏的情况下，在法院、检察院、公安机关之内设立证人保护机构只会加重这些司法机关的负担，不利于证人保护的实现，而且公、检、法机关均属于地方财政支出，地方财政也无力承担证人保护的司法开支。所以设立专门的证人保护机关，由中央财政统一支出，还是比较适合于我国的具体情况的。


（2）证人保护应包括事前保护与事后保护两种：


第一,建立证人的事前保护制度。由于我国目前司法资源的有限性，像国外那样采取事前保护是不可能的，但国外有些做法值得借鉴。德国《刑诉法》规定告诉住所可能使证人或者其他人员将遭受危险的，证人可以不回答住所问题，而是告诉他的工作或者公务地址或者其他可以传唤的地址。公开证人身份、住所或者居所可能给证人或者其他人员的生命、身体或者自由造成危险的，可以许可证人不回答个人问题或者只告诉以前的身份。但证人在审判中应当说明以何身份了解到陈述的事实。证明证人身份的文件由检察人员保管。只有在危险消除时，才能纳入本案案卷。我国也可规定为证人若认为回答住所公开身份，有遭受危险可能的，可以不告诉住所地址，可以只告诉以前身份，而将现在的身份情况由检察院保管。在危险消险时，才能纳入本案卷宗。同时，在现今传播技术通讯技术十分发达的情况下，利用通讯媒介进行出庭作证，能解决强制出庭作证人身安全的矛盾。而且，我国完全有技术能力和经济实力来实现。


第二,建立证人的事后保护制度。除了强调对证人及其近亲属人身安全及名誉进行保护外，对其财产也要给予充分的保护。在追究报复者的刑事责任时，可以提起附带民事诉讼；请求赔偿财产损失。有侦查职能的公安、检察、公安机关内部可以成立专门的证人保护小组；采取保护措施，以切合证人的需要，同时防范任何形式的威胁。


（3）建立证人申诉机制。建立证人申诉机制，赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济渠道。比如，可以规定证人及其家属对执法人员的非法行为有向人民检察院或人民法院提出控诉的权利。


2．补偿制度应包括两方面内容


对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费给予经济补偿。明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门进行管理和分配，这既是对证人的精神的鼓励，又能教育其他公民自觉履行作证的义务。同时，也应对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励，这样，既可以增加公民作证的积极性和主动性，也有利于司法机关及时获取证据，提高办案的准确性和提高效率，尽快结案。作为证人经济补偿制度,应包括两方面内容：


（1）证人经济补偿的范围。证人因出庭作证而使其物质利益遭受损失时，应享有经济补偿的权利。笔者建议，补偿范围可以限制在工资或者因误工而减少的收入、生活费、住宿费、交通费其标准可统一由最高人民法院加以规定，全国统一标准。如果难于核定，也可按当地国家工作人员出差补助的标准给付误工补偿。


（2）证人作证的经济补偿的承担。国家应设立刑事证人出庭作证的专项基金，由国家财政预算拨款，专款专用；经费由各级人民法院统一掌握和向证人支付，支付方式以现金为宜。有人担心，证人享有经济补偿权利，会导致控辩双方以给补偿费为名变相收买证人作证，或者证人为获得补偿费而胡乱到处作证。笔者认为这种担心是多余的，因为一方面补偿费的范围和标准是严格限定的，证人不可能从作证中得到额外的好处；另一方面可以明文规定，经查实证人作伪证的，除了追究相应的法律责任外，应剥夺其经济补偿权，已经取得补偿的，应由人民法院追回，并可处以一定数额的罚款。作为民事案件，由于是当事人预交的证人作证经费，应当由当事人依法合理承担。具体承担方式可以按照以下情形承担：当事人所申请人证言被法院全部采信的，其证人费用由败诉方承担；如部份被采信的，由当事人分担；如未被采信的由申请当事人承担。


（四）加强法制宣传和法制教育工作，增强公民的法律意识以及改变证人的传统观念，减少畏惧心理


加强法制宣传和法制教育，增强公民的法制意识。在这方面，要大张旗鼓地开展普法教育，通过新闻媒介的作用，大力加强法制宣传，增强公民的法制观念，使公民真正认识到出庭作证是自己应尽义务和自己义不容辞的责任，并形成一种作证光荣、拒证可耻的社会风气，使每个公民在日常生活中均以国家法律来规范自己的行为，不为钱、权、势所动，从而保障刑事诉讼的顺利进行。


中国自古以来就有民怕官的传统，所以证人对出庭作证不积极、不习惯。有的人虽然愿意出庭，但当听说到了法庭上还要接受公诉人、被害人及其委托代理人、被告人、辩护人及审判人员等多人的交叉询问，因而产生畏惧心理，不肯出庭，这就要求司法工作人员一方面要认真向证人讲解庭审的全部程序，使证人在出庭之前打消一切后顾之忧；另一方面，对同一案件的多个知情人，且言词证据相同时，要选择其中文化素质高，语言表达能力强的人出庭，这样既可准确定案，又可提高效率。


（五）加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质


大力加强司法队伍建设，提高司法机关工作人员的自身素质。司法机关工作人员要提高自身素质，树立良好的形象，赢得证人的信任和配合。这就要求司法工作人员要处处严格要求自己，认真学法，严格执法，切实改变过去那种“官本位”的思想。询问证人时采取的态度、方式要适当，减少证人对司法机关抱有的严重抵触对立情绪和反感态度。正确地对待证人，尊重证人的自尊心，注意避免因个体形象不佳而致司法权威整体受损，最终抑制证人出庭协助查案的愿望。作为司法机关本身，还要切实提高对证人出庭作证必要性的认识，侦察机关、检察机关也要改变过去那种只注重收集证人证言，对证人出庭作证不够重视的做法。


法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人出庭制度的设立即是为了达于合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，都必须建立适合我国实际的证人出庭制度。我国诉讼法的修改必须注意到这一点，从而适应于我国的司法需要。



参考文献：


[1]黎伟华,今日庭审无证人的深层剖析[J].民主与法制,2005,(4):4-5.


[2] 崔敏著, 中国古代刑与法[M].北京： 新华出版社，1992，70.


[3] 毕玉谦主编,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释解与适用[M].北京:中国民主与法制出版社,2003,(2): 406.


[4] 徐昕,英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京:中国政法大学出版社,2002, (4): 2.


[5] 杨书明,试论建立证人保护机制的必要性与基本思路[J].政法学刊，1998，(3).


[6] 史社军,构建我国的证人保护制度[J].山西警官高等专科学校学报,2001， (2).


[7] 何家弘,关于质证中几个基本问题之我见[A].证据学论坛[M].北京：中国检察出版社，2002,(11): 17.


[8] 上引书，19.

 福建省南平市延平区人民法院  陈泱