随着房地产市场的持续火热，大中城市的房地产价格不断攀升，面对居高不下的房价，不少购房者把目光瞄准了农村集体土地上集中建造的住宅——小产权房。如同房地产大河中的一支暗流，小产权房交易虽然不显山露水，却也凭借其独有的价格优势逐渐占据了某些特定的市场。但是，由于其特殊的“身世”，导致了其转让对象的局限性和法律关系的复杂性，近年来，小产权房屋的转让在缓解了部分中低收入群体住房压力的同时，也引发了不少的矛盾纠纷，针对集体土地上房产转让的相关法律法规逐渐显示出其滞后性。如何更好的规制小产权房屋交易，法院判决如何达到社会效果和法律效果的统一，这些问题无不对立法者和司法者提出严峻的挑战。
一、 小产权房屋概念及法律属性

房产权即特定主体对房屋享有的所有权，而所有权属物权的范畴，故房产权亦属于物权的一种。房屋产权本来是不分大小，只有一种定义，但由于我国的一些特色，形成了社会上一些约定俗成的说法，对“大产权”和“小产权”在不同情况下有不同的解释。简单说来，国家发产权证的房屋叫大产权房；而国家不发产权证，由乡镇政府甚至村委会发证书的叫小产权房，又叫乡产权房。

根据我国《土地管理法》和相关法律法规规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地除外。”也就是说，只有国有土地才可用于商品房开发建设，开发商在履行合法开发立项手续后，办理土地出让手续并按规定上交给国家土地出让金和使用税（费），再由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证，这样的商品房称为大产权房。如果要使用农村集体所有土地，则必须先经过法定程序将农村土地收归国有，然后再行出让，以国有土地使用权的形式进行开发建设。未履行上述程序而直接进行开发的房屋，因其并没有经过国家房管部门的许可，自然无从颁发产权证，这种房屋被称为小产权房。小产权与大产权的本质区别在于是包含有土地使用权，大产权房屋具备完全产权，包括房产使用权与国有土地使用权，而小产权即不完全产权，只包括房屋的使用权。

根据房屋的建设是否具备合法的审批手续，又可将小产权房细化为两种类型，第一种是经所在县级政府合法批准后，集体经济组织在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，这些房屋在首先满足集体经济组织成员的住房需求后尚有剩余，由该经济组织以自己名义将余房出售给本集体之外的人。该种房屋本身属合法建筑，其上权益依法应受法律保护。第二种是集体经济组织未经任何审核批准程序，擅自在其自有的农用地上修建的房屋，该种房屋本身就属于违章建筑，因而其上所附权益也无法受到法律的保护。

二、 小产权房屋转让合同的效力认定

关于小产权房屋转让合同的效力，目前理论界和实践中大体有两种声音，第一种是反对者，认为小产权不符合国家规定，转让合同无效；第二种是支持者，认为国家并为规定合法建造的小产权房屋不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房转让合同有效。

（一）支持第一种观点的理由：

持第一种观点即合同无效说的理由有三，主要来自于我国现行《土地管理法》、《物权法》及国务院的有关政策性文件。其一，根据《土地管理法》第62条及其它相关条款的规定，农村和城市郊区土地属于农民集体所有，农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制，即只有具备集体经济组织成员的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用权，且宅基地的分配制度实行一户一宅制。同时，根据房地一体的原则，当宅基地上所建房屋被转让，该土地的使用权也随之一并被转让，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权享受主体的扩大化，不具备宅基地使用权资格的人反而成为了宅基地的直接使用者，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。该法第63条明也文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制，这样看来，农村宅基地的所有权在集体，使用权仅限于村民，农民将房屋卖给城市居民实质上是使用土地进行了非农建设，该种行为被法律所禁止，转让合同自始无效。其二，根据《物权法》的规定，宅基地使用权属于用益物权，而用益物权是一种不完整和受限制的所有权，其上所盖房屋自也不具有完整的所有权，故此，其流转条件理应受到限制，不能简单等同于其他具备完全所有权的财产。对于所有权不完整的财产，其转让合同的效力至少也是有待商榷，不能径直认定其为有效。其三，国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年 12月30日 《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。无从获得土地使用证、房产证、契税证等合法手续的房产，其上利益难以获得有效的法律保障，如果放任该类房屋自由转让，不仅会破坏原有的房地产市场的交易秩序，也将引发诸多的社会矛盾，不利于社会的稳定和经济的发展。

（二）支持第二种观点的理由：

第二种观点即转让合同有效说。支持这种观点的理由也有三个，其一源自国务院有关文件及最高法院的司法解释复函精神。1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第二项规定：“社员有买卖房屋的权力。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地所有权仍归集体所有。”这一规定明确了农民享有买卖房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的所有权仍归集体所有，但使用权随房屋所有权的转移而归受让方享有。最高人民法院(1992)民他字第8号复函中也明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。其二，《土地管理法》第62、63条的规定，从立法本意来分析，其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说也应该是被允许的。所谓物权，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。而所有权是完全物权，包含占有、适用、收益、处分四项权能，其中处分权是所有权的标志，也是核心权能。既然农村房屋的所有权归属村民，那么村民对其房屋本应享有绝对的支配权，其中当然含转让权，若将该权利剥离，则很难谓之对房屋享有所有权了。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中规定，农民的住宅不得向城市居民出售，该规定本身违背了《物权法》的立法精神，损害了所有权的权能。且该文件本身的效力在物权法之下，故应以物权法为准。其三，认定合同无效，应当以《合同法》中规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同则为有效。《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面，1、合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力。2、意思表示真实。3、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。4、形式上符合法律要求或者规定，有约定的还应当符合约定。另外，国务院《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》虽然规定农民的住宅不得向城市居民出售，但该通知在形式上既不是法律也不是行政法规，不能作为认定合同无效的根据。再者，土地管理法等一些法律也都仅规定了宅基地禁止买卖的条款，并未禁止农村房屋的买卖，虽然宅基地和其上房屋紧密相关，但毕竟是两个不同的概念，面对该类纠纷，在法律适用上还应区别对待。故此，在审判实践中，应结合个案实际来判定合同有效与否，不能一概而论，只要小产权房转让合同符合上述四项要求，就应当认定为合法有效，而非当然无效。根据某地方中级人民法院的调查显示，农村房屋买卖合同的效力，绝大多数法官的观点是农村房屋买卖有效。他们认为，对合同的效力认定应适用合同法的规定，只要该类和同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，不存在《合同法》第四十四条、五十二条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照从维护交易秩序的稳定和安全的角度着眼，法院也应认定合同有效。

三、审判中具体适用法律和相关做法

由于农村房屋买卖纠纷案件层出不穷，许多地方政府因形式所需，已经出台了集体建设用地使用权流转管理办法，这些办法突破了《土地管理法》的规定，如广东省于2005年10月1日开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区试点。关于农村房屋买卖合同的有效性如何进行确定，为统一认定标准，北京市高院专门下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。” 以不久前闹得沸沸扬扬的北京宋庄画家村小产权房纠纷案件为例， 通州法院对该村一系列小产权房转让纠纷案件进行的一审判决显示，法官的判决均认定画家和村民签订的房屋买卖合同无效，但在二审中，北京二中院在维持原判的同时还认定，造成合同无效的主要责任在于农民的反悔，画家可另行主张赔偿。 在北京市海淀法院山后法庭相继审结的4起小产权房转让案件中，均根据原告买房人的请求，对房屋的升值程度进行了评估，并确定了涉案房屋的重置成新价和区位补偿价。在海淀的案子里，买房人和农民所得利益的是七三开，买房人拿七，农民拿三。

综上，笔者认为，有关农村房地产流转的法律法规存在严重的空白和滞后性是造成目前小产权房转让纠纷不断的主要原因，也正是因为这个原因，法院在审理此类案件时也存在着截然不同的做法，这就造成了同种纠纷在不同地区遭遇区别对待，从而破坏了法院审理案件的公平性和严肃性，有损法律的威严。面对该种情况，当务之急是尽出台相关的法律法规，统一法律依据，真正做到有法可依，违法必究，以实现为司法审判法律效果和社会效果的统一。

 河南省郑州开发区人民法院  李颖 开发