【内容提要】：建立释明权制度已经成为世界各国共同的发展趋势。它是在辩论基础上产生的，设置的目的是防止当事人仅仅因为法律知识的欠缺而带来的实体上不应由他来承担的不利后果，法官通过行使释明权来平衡当事人辩论能力的差异。我国民事诉讼模式正向当事人主义过渡，对于释明权制度的构建仍处于不完善状态，由于绝对当事人主义有其弊端以及中国现实的国情，需要在我国构建释明权制度。

　　【关键词】：释明权制度释明权 司法中立


　　一、两大法系国家释明权制度立法之比较


　　释明权，又称法官释明权、阐释权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或索取证据不够充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓喻的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不恰当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[①]


　　释明权是西方民事诉讼立法中一个非常重要的概念。其创立于1877年德国的民事诉讼法，最早是大陆法系国家民事诉讼的用语。德国首次采用了“释明”概念，并将“释明”内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第1项和第2项中。因为其立法者意识到，在民事诉讼中过分强调当事人的作用而忽略法官职权指挥诉讼的作用，必将影响诉讼效率和实体的公正。1977年的德国《程序简化法》还增加了法官对案件的事实有对其法的观点予以指出的义务。德国判例中就显示以此为根据，法官对该案中诉讼失效的抗辩有释明的义务。即法官可以向当事人指明，对对方当事人的权利请求，可以行使诉讼失效的抗辩权。[②]1890年的日本民事诉讼法，1895年的奥地利等国家民事诉讼法典的制定又促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行调整。如，法国民事诉讼法在首章“诉讼的指导原则”中第8条提出，“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”第13条“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”第16条第3款是为保障对席辩论及当事人的防卫权，法官必须促使当事人就法官依职权所认知法律上的观点陈述意见之后，始能作为适用法律的依据。


　　英美法系国家虽无成文法直接规定释明权，但在二战以后，长期的审判实践让英美法系国家的法官意识到，法官恪守司法中立的绝对当事人有其不足，时常出现当事人过于强调自己的立场而纠缠诉讼，导致诉讼脱延，实体不公，浪费资源及司法效率低下等问题。在大陆法系的影响下，英美不约而同地走上了强化法官的程序管理和控制职能的道路。在其民事诉讼规则中出现法官释明的规定。1977年1月6日修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款对法院的释明权作了规定。现行的英国《民事诉讼规则》已五章的篇幅专门规定法院对案件的管理。


　　关于释明的性质，大陆法系各国存在认识上的差异。在德国早期，释明曾被认为是一种权利；但后来德国、法国学者认为释明是法院对当事人承担的义务；在日本对释明的法律性质也曾经产生过激烈的争论，占主流的观点主张释明兼具权能和义务的双重属性。[③]在我国台湾地区，学者们也认为释明既是一种权利，又是一种义务。由于法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，并且在此基础上影响案件的审理对象。从这个意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一。而释明发生在法官行使审判权的过程中，也是审判权的内容之一，既是法院的职能又是法院的职责。实际上，对释明性质的定位，直接决定当法院来使命对当事人上诉的范围。因而法律应明确哪些是名属于法官自由裁量的范围，哪些释明属于应履行的义务，才能避免当事人遭受不利的诉讼结果。


　　关于行使释明权的阶段，大陆法系国家和英美法系国家的侧重也有不同。以法国为例，根据法国民事诉讼法的规定，在审前阶段和在民事辩论过程中，法官如果认为有必要，可以要求当事人对本案所涉及的法律上或事实上的问题进行解释，或要求当事人对含混不清的问题加以具体说明。法官在审前准备程序中行使释明权的目的是为了整理争点，而在辩论程序中行使释明权是为了正确理解当事人辩论的内容。英美法系主要国家的法官释明权主要体现在审前程序。在证据开始、审前会议及略式判决等审前程序中为了明确当事人的主张、有效地进行争点整理，美国法官也同样进行释明，如要求补充不完整的诉答，省略不必要的争点及证据；促使当事人自认或就证据调查的方法、范围与当事人协商等。法官可以通过一定的行为控制程序。英国新民事诉讼规则中也有类似的规定，如对于复杂案件，法官通常都会在案件管理会议上与双方当事人就请求的内容与证据的收集、提出等进行相当广泛的讨论。由此可以看出，释明权已成为对当事人主义的一种补充和修正，减少了当事人辩论主义的张扬，是对辩论主义的限制和完善，二者只有互相融合、渗透，互相协调，才能对双方当事人实现其合法权益、保证当事人平等的诉讼地位起重要作用。同时可见，大陆法系国家法官释明制度的价值取向侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等性，而英美法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于提高司法效率。


　　关于行使释明权的方式，德国民事诉讼法规定由发问、晓喻和过议。日本民事诉讼法只是明确规定了发问，而我国台湾地区民诉法则规定了发问和晓喻两种。晓喻即是提醒，比发问在作用上要强一些，一般发生在提供证据上。总之，释明目的始终以争点与证据的整理为核心，避免对案件作出过早的预断。


　　二、我国现行民事诉讼释明权制度的状况分析


　　（一）我国现行民事诉讼释明制度状况


　　我国对于释明权的规定主要体现在最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。第3条对举证指导的要求，第33条送达举证通知书的要求，第8条第2款的规定，针对使用一直自认规则时，法官所应当履行的使命义务：充分说明并询问。此处说明包括对当事人提出的事实本身的说明和对抑制自认法律后果的说明。询问内容包括对对方当事人的陈述是否有意义和告知当事人如果不明确表态，可以产生视为承认对方主张的法律后果。还有第35条告知变更诉讼请求的要求。这些规定表明了我国在由职权主义模式向当事人主义模式的转换中，保留了职权主义的积极内容，没有忽视法官对诉讼程序的控制和管理，但也看出，这些规定无论从内容上还是应用上都不能充分发挥释明权的作用，不能满足实际应用需要。因此，我们需要完善和构建释明权制度。


　　需要注意的事，我国的诉讼模式经历了超职权主义、职权主义，现在又向当事人主义过渡，这不同于西方构建释明权制度的基础是在绝对辩论主义和过渡当事人主义之上。我国民事诉讼规定中虽出现了一些具有当事人主义特点的规定，如：自认，等。但当事人主义诉讼结构的基石之一—辩论主义在我国仍未建立。辩论主义是指只有当事人在诉讼中所提出的实施并经辩论，才能作为法院判决的依据，而当事人在诉讼中没有提出的事实或未经辩论的事实就不能作为法院裁判的依据。在我国实务中，裁判不反映或不全反映当事人辩论意见和证据的情况时有发生。因此，在建立释明制度时，必须将辩论主义与释明制度一并建立，由于辩论主义是释明权制度的基础，只有在辩论主义制度的背景下产生释明权，才能防止回到过去的职权主义中去。


　　（二）法官释明权的适度行使


　　在辩论主义的基础上，应正确处理好当事人辩论与法官裁判的关系。法官要保持司法中立，才能实现司法公正，体现维护当事人诉讼地位的平等和提高司法效率的释明权制度的价值。一旦法官不适度或滥用释明权，将会使诉讼结构、平等格局出现失衡，进而危害司法公正，因此，立法上应对释明权的适用范围、方式、程序等作出规定，为法官更好的行使释明权提供明确的依据。


　　(三)建立和完善释明权制度的现实需要


　　首先体现在当事人不具备诉讼知识，经济能力有限，如果不聘请律师而仅凭自己的文化知识无法对法律进行解读和使用，导致意思陈述不清楚、不充分，不适当或偏离争论焦点进行辩论，此时法官仅中立判案而不给与当事人解释说明、指引提示，他们是无法通过诉讼使其实体权利得到积极有效的保护。


　　其次，体现在司法实践中，个别法官对民事审判方式改革的目的存在模糊认识，认为法院居中裁判，就是一切诉讼义务都由当事人承担，因此从案件的受理、开庭审判到宣判的各个环节都显得消极被动，甚至在当事人陈述、主张、举证不当，或对诉讼活动的法律规定不了解时，也不愿意给当事人解释说明、提示知识，致使当事人的合法权益得不到积极有效的保护。有些法官在行使释明权时，重形式轻实效，如在立案时虽给当事人发放了《举证通知书》，但当事人不理解、不明确、不知道如何举证时，缺乏进一步的解释和指导，造成一部分当事人在举证时，仍不能按举证期限提交证据、申请鉴定等。还有个别法官在行使释明权时，超出了释明的范围。有些审判人员在对当事人进行诉讼指导、提示时，对当事人作诱导性启发，明显违背当事人的真实意思，超出了释明权的必要限度。以上这些都反映了进一步构建和完善我国释明权法律制度的必要性和迫切性。可在民事诉讼法中增加有关释明权的规定，也可由最高人民法院作出司法解释，对释明权的涵义、内容、形式条件及违反后果等作出规定，保证民事诉讼活动顺利开展。


　　三、对我国释明权制度构建的几点想法


　　（一）行使释明权应注意的原则


　　其一，适度、适当原则。在诉讼中法官行使释明权对当事人不充分、不清楚的陈述给予提醒或启发，引导当事人明确问题、补充完整，是其职责所在，但不应该超出其规定的范围。而且如果法官在给一方当事人作出过度释明后，另一方当事人则会认为法官倾向于或偏袒于对方当事人，而形成司法者不中立的印象和对审判的公正性产生怀疑。因此，法官释明权的运用应有一定的限度，法官在运用期间也应平衡好于双方当事人的关系，保证诉讼信息通畅地在双方当事人之间横向交流及当事人与法院之间的纵向交流，防止双方当事人法律地位不平等现象，应公正与效率兼顾。在释明方法的运用上，也要注意适当选择。何时采取书面方式，何时采取口头方式，都影响着当事人诉权的行使。


　　其二，及时原则。法官在民事诉讼中的不同阶段行使释明权，都要求做到及时，以明确当事人的主张，有效地进行争点整理，充分理解当事人辩论内容，保障当事人对等的辩论机会，从而防止实务中出现当事人不能按举证期限提交证据、申请鉴定的情况。


　　其三，不侵犯当事人处分权原则。当事人是诉讼程序的启动者和诉讼结果的承担者。争执的对象、诉讼主张、证据材料的提出皆由当事人自行决定，法官只能在其职权范围内行使诉讼指挥权，使诉讼程序顺利进行。所以，法官行使释明后并不表示当事人一定要按照提示来改变自己的诉讼请求，当事人有充分的处分权，可有其自行定夺，而增设释明权制度也不表示而自行裁判，如在当事人坚持原诉讼请求的情况下法院仍任意追加共同诉讼任何第三人，在实质上干涉当事人的自主处分权。因此，要协调好当事人辩论与法院裁判的关系，始终保持法官的中立，维护当事人的合法权益。


　　（二）释明权的使用情形


　　作为诉讼指挥权的方式之一，规定在什么情况下法官应当使用释明权，是限制法官自由裁量的方法，主要应有以下几个方面：


　　1、当事人诉讼请求不清楚、不充分、不适当。当事人的诉讼请求不清楚时，法官可以对其以发问或提醒的方式让他澄清诉讼请求模糊之处，了解当事人真实意愿使他表明清楚的诉讼请求；当诉讼请求不充分时，说明当事人对法律理解不足，而法官则可通过对其发问启发的方式让其知道如何补充和完善自己的请求；诉讼请求不适当，是指当事人诉讼请求主张的法律关系的性质与法院依据案件事实作出的认定不一致的情况。在这种情况下，法官应通过释明促使当事人作出理性的选择，变更诉讼请求，从而使诉讼能继续进行。


2、当事人举证不充分。当事人提出的证据能否证明其所主张实施的成立，直接关系到当事人是否能胜诉。当事人如果由于不注意或对事实、法律误解等原因提供了不充分的证据却以为证据已足够时，法官负有运用发问或提醒的方式促使当事人修正不足证据的义务


　　3、当事人的法律见解有偏差。在司法实践中，许多当事人不具备基本诉讼知识，时常出现当事人忽略某一法律问题或者法院所判明的法律观点于当事人不一致，这时就需要法官向当事人进行解释说明，从而使当事人对法律问题也能充分地表明自己的意见，进行辩论，这样既有利于防止当事人理解错误，又能保证审判的公正性。


　　（三）释明权的违反后果


　　法官释明的程度和履行与否直接关系着当事人将面临何种诉讼结果，在立法中应注意在此方面作必要的规定。一是对法官超过限度的释明引起当事人双方法律地位不平等，对方当事人可以提出异议。法官必须中立地行使释明，并且程序应公开透明，平等的向双方当事人行使，听取各方意见，即使只需要向一方行使释明权也要向对方当事人告知，以达到平衡当事人对抗力的目的，实现司法公正。因此法律应赋予当事人异议权；二是对法官不履行释明职责，导致当事人承担不利的诉讼结果时，当事人可对判决的合理性加以怀疑并一起为上诉的理由，二审法院也可以违反法律为由撤销原判决，发回重审。


【注释】

[①]杨建华主编：《民事诉讼法之研究》，三民书局，1984年。


[②]张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第63-64、187页。


[③] [日]上野泰男等：《民事诉讼法》，弘文堂2001年版，第19页。



　　【参考书目】

　　1、杨建华主编：《民事诉讼法之研究》，三民书局，1984年。

　　2、[日]上野泰男等：《民事诉讼法》，弘文堂2001年版。

　　3、郑其斌主编：《民事诉讼法精义》，中国法制出版社，2007年3月第1版。

　　4、郑学林：《法院释明权三题》，《人民法院报》2002年3月20日。

　　5、张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版。

 四川省高县人民法院  王士雨