违约金,可以分为法定违约金和合同约定违约金。合同约定违约金，是根据合同自由原则，由合同当事人在合法、自愿平等的前提下对包括违约责任在内的内容予以约定，由此形成视为“当事人之间的法律”的合同，当事人依合同而履行。我国合同法亦赋予了当事人约定违约金的权利。合同法第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
　　根据以上规定，违约金是指当事人在合同中或者合同订立以后约定一方如果违约则应当向另一方支付一定数额的金钱。由违约方支付违约金，既是弥补守约方因对方违约而造成的损害，亦是通过违约方支付违约金的方式，对违约方的过错行为予以惩罚，从而遏制违约失信现象，维护交易安全。不过为防止因当事人对违约金予以毫无限制的约定，从而造成当事人之间利益的过分失衡，法律又设置了国家正当干预制度，即上述第二款的规定。依据上述条文的规定，违约金具有赔偿性和惩罚性双重属性。但如何平衡和正确运用违约金的赔偿性和惩罚性，则存在着争议。理论中，有学者认为我国的违约金性质确立的是以赔偿性为主兼具惩罚性的原则。

　　笔者认为在司法实践中应当充分发挥合同违约金的赔偿性和惩罚性的功能，不可失之偏颇。合同违约金标准的约定是否过高，系法官行使自由裁量权的范畴，不能直接得出合同违约金均是以赔偿性为主、惩罚性为辅的结论。在实践中，应当以合同自由为原则，充分尊重合同当事人的意思表示，合同当事人的意思表示既可以是赔偿性为主，也可以是惩罚性为主。是赔偿性违约金意思表示，还是惩罚性违约金意思表示，应由法官或合议庭根据具体情况而定，在审理过程中应根据以下几个方面综合考虑，从而具体区别出合同当事人不同的违约金意思表示：

　　一、双方当事人形成合同的交易目的。不同的交易目的，有着不同的要约和要求对方作出不同的承诺。如有的是互利互惠，长期合作，这类合同关系中，当事人追求的是长期的利润最大化和共同赢利的目的，因此合同当事人为顾全大局，签订的违约金标准一般较低，目的在于赔偿，同时会对对方一些违约行为给与宽容和谅解。有的是一方是为了自己急需急用，为使对方能够按约履行，从而使自己的急需急用得到保障，会要求对方承担较高的违约金标准，目的在于惩罚。有的是一方为吸引客户而压低价格或自愿加大加重违约责任，这类合同关系中多出现在市场竞争激烈的买方市场下，约定较高的违约金，目的也在于惩罚。

　　二、合同的主要内容。合同的主要内容包括履行期限和方式、双方的权利义务和双方违约责任的约定是否一致或对等。如招标过程中，招标人作出优于他人履行期限和方式的承诺而中标；又比如合同各方为使合同顺利履行完毕而作出的各方承担一致的较重的违约责任。在此情况下，无论哪一方违约，均应按照合同约定给付违约金，对双方当事人而言，应该是有着积极意义的。

　　例如，在原告李国民与被告郑州国谊住宅集团有限公司商品房买卖合同纠纷一案中，原告李国民与被告郑州国谊住宅集团有限公司于2004年8月25日签订《商品房买卖合同》一份，合同主要约定有原告购买被告国谊住宅公司位于中原区百花路46号的商品房一套,总价款531642元；交付房屋期限为2005年5月1日前。逾期交房的违约责任为：被告如未按本合同规定的期限将商品房交付原告使用，按逾期时间，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金；由于原告原因致使本合同项下之房屋不能按时交付超过七日的，每逾期一天，原告每天应向被告支付总房价款万分之五的违约金。2006年2月6日，原、被告办理了交房手续。自2005年5月1日起至交房时至，被告逾期交房天数共计281天，应支付违约金74695.7元。这里，双方对违约标准进行了对等和相同的约定，目的在于用对等和相同的违约金标准限制双方均不能违约，达到制衡的目的。

三、违约形态。依法成立的合同，在合同当事人间具有相当于法律的效力，因此，合同当事人受合同的约束，应当按照全面履行的原则，按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务。违约行为从不同角度可做多种分类。如按照违约行为是否完全违背缔约目的，可分为根本违约和非根本违约。完全违背缔约目的的，为根本违约。部分违背缔约目的的，为非根本违约。如按照合同是否履行与履行状况，违约行为可分为合同的不履行和不适当履行。合同的不履行，指当事人不履行合同义务。合同的不履行包括拒不履行和履行不能，拒不履行指当事人能够履行合同却无正当理由而故意不履行，履行不能指因不可归责于债务人的事由致使合同的履行在事实上已经不可能。合同的不适当履行，又称不完全给付，指当事人履行合同义务部分不符合约定的条件。 如按照违约行为是否造成侵权损害，可分为一般瑕疵履行和加害履行。当事人履行合同有一般瑕疵的，为一般瑕疵履行。一般瑕疵履行有数量不足、质量不符、履行方法不当、履行地点不当、履行迟延等多种表现形式。当事人履行合同除有一般瑕疵外，还造成对方当事人的其他财产、人身损害的，为加害履行。加害履行的特征是违约与侵权行为竞合，例如，债务人给付的机电产品存在漏电缺陷，导致债权人中电死亡，即为加害履行。加害履行也是一种瑕疵履行，故将与其对应的其它瑕疵履行称为一般瑕疵履行。上述违约行为中的根本违约、合同的不履行、加害履行，均是当事人违背了民法中最基本的诚实信用原则，从而造成对方当事人重大损害或造成难以弥补的损失，因此让违约方按照约定全额负担违约金，笔者认为并无不当。

　　四、违约后果。违约后果包括违约事实给守约方带来的损失后果和违约方因违约而获利的后果两个方面。某些违约行为，或者造成对方当事人重大伤害或造成难以弥补的损失的同时，或者违约方会因违约而获得比承担违约金多得多的利润，或者上述情况同时出现，如房地产公司因房价增长过快而一房两卖，恶意对较早签订购房合同一方的违约。

　　五、违约方的违约主观性。违约主观性包括违约方对违约行为是积极追求，还是违约方意志以外的原因形成违约几种情况，主观过错程度不同。如合同一方能够清醒地预见到合同履行的难易，认为凭借己方强大的能力可以顺利履行，但因疏忽大意或不积极而未予完成。因此，按照行为和责任的一致性原则，让主观过错程度较重的违约方承担约定的较重的违约金，在量上拉大与主观过错程度较轻方承担的违约金的距离，达到兼顾法律效果与社会效果的目的。

　　六、违约方承担违约责任的能力。如违约方具有较大的经济规模和较强的经济实力，处于强势地位，负担较高的违约金对其自身并不构成实质经济影响。

　　赔偿性违约金的意思表示，一般具有违约金标准较低、双方通过合同互利互惠等特点。如合同当事人约定的违约金标准和银行有关银行利率标准大致相同；惩罚性违约金的意思表示，甚至惩罚性意思表示极其强烈，一般出现在市场竞争激烈、一方义务主要为支付对价的交易合同中，多系违约方为追逐更大的经济利益单方违约和根本违约。如在出卖商品、承揽业务等某些竞争性激烈商业领域，一方当事人为击败竞争对手和揽取交易，单方自愿加重违约履行的责任，以此获得对方的信任而获利，但成约后因种种原因不能积极、善意、全面地履行义务，出现合同相对人因该次交易不成，经济直接受损；或是合同相对人因违约方的原因，造成在其他合同中对他人违约并承担违约责任，使自己的商业信誉和经济受损等后果；笔者认为出现更严重的社会后果是使一些善意诚信的合同相对人因对方的恶意违约而导致对交易产生不安全感和失信感，从而丧失交易的积极性。竟必“一诺千金”是人们追求的最高道德标准和理想境界。

　　由上，法律虽然赋予了法官在违约金约定是否过高方面的自由裁量权，但法官应当对此审慎行使，审理时应当遵照法律效果和社会效果并重的原则，根据具体的合同内容、交易背景、违约行态和后果、当事人自愿原则而定，一般不应过多干预。通过直接让违约方按照合同约定的违约金标准支付违约金的方式对违约行为进行惩罚，既可直接挽回合同相对人的经济损失，还可增强人们对安全交易的信心，客观上也会起到打击和遏制市场失信违约行为、净化交易秩序的积极作用。比如为保护消费服务领域内处于劣势的消费者合法权益和打击不法经营者，我国消费者权益保护法规定了“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求经营者按照消费者购买商品的价款或接受服务的费用的标准进行一加一的赔偿，该规定，可以理解为这是由国家作出的惩罚性的法定违约金标准，人们应该充分注意该法的指导意义。

 河南省郑州市中原区人民法院  黄健