一、问题的提出
　　我国合同法第231条规定：租赁物在承租期内由于不可归责于当事人的原因而毁损、灭失的，由承租人承担损害后果。这里的依据是租赁物为出租人所有，出租人是租赁物的受益者，应当承担与收益相当的风险。[1]这就是所谓的“所有权主义”的风险负担原则，它意味着物的“所有权”的取得，不仅仅是享有权利，还要履行相应的注意义务，具备风险防范意识。可以说，所有权主义风险负担原则的最初确立，遵循了权利义务一致性这一准则，既有有利于对物权的彰显，又有利于保障与物有关的侵权行为中赔偿责任的明确。

　　但是，随着商品经济的发展和发达，物的所有权在表现形式上越来越复杂，对物的表明形式的占有并能证明就是物的所有者。而真正的所有者，除了“法律控制”外，往往由于各种原因并不直接控制该物。在这种情况下，物的风险大小、规避措施、环境因素、直接管理者的注意程度等，都不是所有权能够直接掌控的，一旦发生风险，把该风险后果全部由所有权人来承担，是否有失偏颇呢?

　　所以，本文的主要目的是:以租赁合同为对象，分析各种在所有权人对物没有现实控制的情形下，有关物的风险负担责任的分配问题。[2]

　　二、租赁合同的结构分析

　　租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，属于有偿、诺成、双务合同。就实质而言，租赁合同是转移使用权的合同，即一方当事人将自己的财产交给另一方占有、使用并收益的合同。

　　（一）租赁合同的法理依据。社会资源是有限的，而人的欲望是无限的，只有在欲望的无限性和资源的有限性之间建立某种平衡关系，才能实现社会的发展进步和社会关系的和谐。[3]这里的“欲望”，我们抛弃贬义色彩的偏见，可以理解为对改造物质世界的愿望和主观努力。而资源的有限性，在法律上直接表现为所有权的有限性，人们不可能在同一物上同时拥有所有权。没有所有权，人们对物的利用就会缺少根本性的合理支持。与之同时，在市场经济时代，资源的有效配置、使用以及发挥资源的最大功效，进而获得最大化的经济利益是市场主体的愿望。

　　物，从法律角度讲，是所有权保护下的客观存在。所有权，意味着对物的公共性的排斥，除了所有权人外，其他任何人如果想利用该物，就必须通过某种法律行为征得所有权人的同意，从所有权人那里获得对物的所有权或者其中部分权能的转让。以物为对象，人与人之间的物权流转的合法性主要基于双方合意的合同行为，该合同行为的实质在于对物的各项权利的交易或重新分配。

　　所有权，对于具体的物而言，具有唯一性，即一个物上面不能够同时存在两个以上的所有权。所有权又具有固定性特点，只要是纳入法律规范范畴的物，首先都要明确其所有权，没有所有权的明确，该物的流转、使用以及收益的合法性都值得怀疑。所有权的唯一性和固定性特点，在保障物的所有权人合法权益的同时，也限制了物的充分使用，并且可能影响所有权人从自己的所有权中获得实际的利益。所以，在尊重所有权的以上特点的基础上，人们对所有权的内容进行具体的分析，提出了所有权所包含的四项权能：占有、使用、收益和处分。当我们发现所有权的具体权能以后，为物的充分有效的使用提供了崭新的思路。人们在不转移所有权又不直接行使使用权能的时候，同样可以通过该物获得尽可能多的利益。

　（二）租赁合同权利义务分配。以租赁物为对象，双方的权利义务分配主要是：

　　第一，出租人对租赁物享有所有权。所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。在租赁合同中，出租人把占有、使用和收益的权能都转移给承租人了，其保留的是最根本的处分权。通过处分权的保留，保证出租人对租赁物的法律控制，监督承租人对租赁物的使用情况

　　第二，出租人收取租金的权利。通说认为，租金是物的法定孳息，收取租金的权力是基于出租人的所有权而派生出来的权利。因此，尽管从表面上看来，租金也是某种“收益”，但是这种收益主要是资本性受益，没有出租人劳动因素的参与。[4]从出租人角度，租赁物是资本投入，而不是生产工具。

　　第三，承租人对租赁物占有、使用、收益的权利。承租人之所以签订租赁合同，目的在于获得收益，其对租赁物的占有和使用都是为了实现收益的目的。这里的收益，是指承租人利用租赁物的正常功能，通过自己的劳动而获取的利益。可以看出，承租人的“收益”和出租人的“租金”是两种不同性质的收入，这种不同的根源主要在于对租赁物拥有的不同性质的权能。

　（三）租赁合同的社会效用。任何合同行为，主体的平等性除了人格平等以外，还在于权利平等。这里权利平等，意味着互相尊重对方既有的权利，承认对方各项私权利的合理性与合法性。双方之间发生合同行为的前提，在于都是某些权利的合法持有人。由此推及到租赁合同，其社会效用在于：在不转移所有权的情况下，通过合同行为对所有权权能予以合理配置，物尽其用、各取所需，解决了在所有权缺乏的情况下，非所有权人合法占有、使用物的问题，实现物的功能最大化和社会资源的有效配置。

　　三、租赁物的风险负担

　　在经济交往中，风险是客观存在的。随着人们经济交往活动的范围不断扩大，各种风险也不断增加。如何规避风险是当事人都非常重视的问题，人们在谋求经济利益的同时，都尽可能降低风险程度，以减少自己的赢利成本。在高风险社会里，没有任何经济风险的经济活动是不存在的，于是人们转而关注风险的负担问题，即一旦发生风险的时候，由谁来负担风险带来的损失。

　（一）风险的特征。物的风险主要包括两种情形：一是物本身的毁损、灭失风险；二是物给他人造成损害时的赔偿风险。[5]关于第二种情形，这里不多赘述。我们重点探讨物本身的毁损、灭失风险问题。这类风险的特点是:

　　第一，发生在经济合同行为中。也就是说，风险主要在物的流转状态中发生。经济合同的双方当事人对标的物都由某种现实权利，这种现实权利是他们负担风险的前提。假如某个物的全部权利都归某一个人所有，其风险也全部归该人所负担，而没有讨论风险负担责任的必要了。

　　第二，风险来自于不可归责于当事人的事由。这是风险的实质性特征。在现实生活中，人们的物发生损失无非两种原因：一是“天灾”；二是“人祸”。“人祸”主要是违约责任和侵权责任问题，其中都涉及当事人对某些约定或法定义务的违背。[6]引发风险的“天灾”主要包括：一是不可抗力，比如战争、地震等，人类无法预见、无法克服、无法避免的事件；二是意外事件，主要指当事人已经尽了合理的、力所能及的注意义务，仍不能避免的客观事件；三是当事人不能预见的第三人的原因，比如第三人对物实施的犯罪行为。

　　第三，风险具有预设性。[7]在经济合同中的风险并不是必然会发生的。人们之所以关注风险，主要在于对未来可能损失的担心。这与侵权或违约行为中的损失负担不同。在侵权或违约损害中，损害都是已经发生的或者说是现实性的，这些损害的发生以及对其前因后果的分析判断是追究有关当事人赔偿责任的前提。而在风险负担中，人们不必等待损害出现就已经根据有关约定或法律规定了解自己是否应该承担某些损失。风险的预设性，增强了人们在经济交往中对风险的防范意识，进一步明确了彼此对物的权利义务分配，有利于增强彼此信任，提高经济交往的效率。

　（二）相关法律规定评价。我国民法通则以及合同法对风险的承担责任有比较具体的规定，主要是按照不同性质的法律关系实现不同的风险负担原则，重点以“所有权主义”和“交付主义”为参考标准，即在风险负担与物的所有权状况、交付占有状况之间建立某种联系，以后者为依据来判断前者。

　　我国合同法第231条对租赁物风险负担问题的规定主要采取所有权主义，把租赁物的毁损、灭失风险负担全部归结到出租人，除非承租人有过失。其立法特点是:第一，对风险的界定采取排除式叙述，即对租赁物产生损害的客观事实只要不可归责于双方当事人的过失，都属于风险的范畴；第二，负担责任的排他性，即只要发生风险，都由出租人来承担损害后果；第三，约定排除风险，即出租人只有通过事先的约定才能转嫁或降低风险对自己的威胁。

　　这里的主要问题是：第一，没有考虑现实控制因素与风险的关系。物的风险的产生，尽管可能不是承租人所能控制的，但是，风险的发生往往是多种因素促成的，如果承租人的某些非过失行为是风险发生的条件之一，或者说风险的发生与承租人的非过失行为相关联时，承租人是否应该分担风险带来的部分损害呢?第二，举证责任的不可操作性。由于所有权人失去了对物的现实控制，当风险发生以后，如何来举证该风险的发生时，直接管理人是否尽了善良管理义务呢？尽管可以通过证明责任的分配来督促直接管理人谨慎管理、使用租赁物，但是，现实生活中的具体操作又存在诸多困难，特别是对证据真伪辨别往往受客观条件的制约。

　　由此，需要对租赁合同中的风险负担进行重置。基本的标准是：1.有利于物的流转；2.体现公平合理；3.有利于风险的补救。从司法实践看，似乎采取所有权主义与交付主义相结合的原则更为合理，既能保证双方当事人的利益，又能够促进社会资源的有效配置和使用，促进市场经济的发展和发达。


注释：

　　[1]与之相联系的是，在侵权行为法中，当物给他人造成损害的，如果没有另外的直接管理人的话，所有权人也可能要承担赔偿责任。

　　[2]在后面对风险特征的分析中，可以看出风险负担问题实际上只有在各类合同行为中才会有探讨的意义。买卖合同中风险负担问题比较典型，但是本文之所以选择租赁合同为切入点，在于租赁合同中租赁物的风险负担问题与人们日常生活中的“自觉经验”有所差距。本文试图探讨这种差距的表现以及原因，并阐述法律规定的风险负担原则的法理依据。

　　[3]正如《荀子·礼论》中所说：“人生而有欲”，需要“以礼义分之，以养人之欲，给人之求，使欲不必屈于物，物不必屈于欲，两者相持而长”。

　　[4]按照马克思的经济学观点，以地租为代表的租金是所有权的经济形式，它建立在资源的稀缺性基础上，所有权人对资源的垄断使他们得以与资源的使用者达成“合意”，从中获取超额利润。

　　[5]在侵权行为法中，当物给他人造成损害的，如果没有另外的直接管理人的话，所有权人也可能要承担赔偿责任。

　　[6]对约定义务或法定义务的违背，实质在于对物的权利人合法权利的非法侵犯。此时，该侵犯人所承担的赔偿损失等义务主要基于对其非法行为的惩罚或补救。而与之对比，风险的负担者并不是因为其对物有非法侵犯行为，而恰恰相反，是因为其在物上有某种合法权利。

　　[7]这里有必要提到保险合同。保险合同之所以出现，就在于人们对风险有了预见性认识，风险负担者试图通过保险合同进一步降低自己的风险。从保险合同的功能看，基于其他经济合同行为而签订的财产保险合同具有附属性质。

 江苏省铜山县人民法院  王守平