一、有关分居的婚姻制度概述
在婚姻家庭法律制度中，作为夫妻同居的反义词“分居”，准确地说应称为“别居”（Separation），是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此解除。别居有被称为桌床离异或分床分食制。如1976年《联邦德国民法典》第1567条规定“如夫妻之间不存在共同家庭关系，而夫妻的一方拒绝夫妻共同生活关系，显然不愿意建立共同家庭关系时，夫妻为别居。”“如夫妻在其住宅内部别居时，共同家庭关系也不再存在。”别居作为一项制度，起渊源产生于中世纪的欧洲，是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时，夫妻关系即使恶化到不能共同生活的地步也不能离异，只能在有正当理由时，通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段，是禁止离婚的缓解方法。

对于当事的夫妻来说，别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在性质上是完全不同的，它是一项正式的法律行为，产生变更双方权利义务关系的后果，使双方暂时或永久地解除同居的义务的。结束夫妻同居义务，但不解除婚姻关系，这是别居的主要效力和基本特征。各国在这一点上均有规定；其次，许多国家过顶别居后可以分割夫妻财产，但不丧失夫妻间的财产继承权，如法国、比利时、德国、意大利等国的规定；此外，一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。 意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国的别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。

别居制度在西欧实行了数百年之久，随着各国对离婚态度的改变，该制度虽几经变迁，仍沿袭至今。近代大多数国家的婚姻家庭法中仍保留了这一制度，但已与其产生之初有所不同。同时，各国关于别居制度的法律规定也有较大差异：（1）是否规定别居制度各国不同；（2）是否规定别居的原因也有不同；（3）依何种程序别居的形式不同；（4）对别居的法律效力的规定不尽相同；（5）对别居的期限限制规定不同。

虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同，但相同点有下列基本内容：（1）别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻分居达到一定期限作为法定的离婚理由；（2）别居是离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先分居或实际分居，满一定时期才可判决离婚；（3）别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地片面分居达一定期限是构成遗弃的必要条件，而遗弃又是申请司法别居的主要法定理由；（4）别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务，但不解除婚姻关系；（5）当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同，但当事人都须具备法定理由；（6）别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成；（7）别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止，也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。

综上所述，在现代婚姻家庭法律制度中，别居已不再是禁止离婚的变通手段，而是一种严格的法律制度，有明确的含义和具体的内容，其行为产生相应的法律后果。别居不同于离婚，其婚姻关系仍存在，双方均不得再婚，如果任何一方在别居期间再婚、与他人同居或与第三方发生两性关系，则构成重婚或通奸行为，须承担相应的法律后果。

二、建立别居制度之必要性与构想

我国是世界上少数一些没有设立别居制度的国家之一。同这些没有规定别居制度的国家相同，我国历史上也没有不许离婚的规定，因此在婚姻立法上也未重视设立这种变通离婚的做法。然而，这并不是说在这些国家不存在夫妻因感情不和而分居的问题。任何国家在任何时期，不可能消除夫妻在婚姻持续期间因种种原因发生的暂时或永久的分居现象，即所谓“事实上的别居”。如我国台湾地区的“亲属法”虽然没有明确规定别居制度，但基于台湾“民法”第1001条“夫妻互负同居之义务，但有不同居的政党理由者不在此限”的规定，学者认为法律承认事实上的别居，并将正当理由解释为不堪同居之虐待、妻受夫之家属虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾、夫之与人通奸、一方有过失之离婚原因等。现实生活中，我国也有一些夫妻因感情问题而分居，这也才使得我国《婚姻法》修正案及最高法院的司法解释具有意义。然而，我国法律规定的“分居”与婚姻家庭离婚及各国立法中的别居有很大不同，使法律的规定在实践中如何具体掌握成了难题。

（一）现行立法的缺陷

1、“分居”在空间上的概念不明

在我国公民的实际婚姻生活中，既有因感情破裂引起的夫妻真正分居于不同的处所的；也有由于家庭住房条件较为紧张，即使感情破裂而事实分居了很长时间，但同居于一套住房的；还有因客观原因，诸如工作原因、农村与城镇户口差别的原因等，使夫妻事实上分居的。对于客观原因引起的夫妻分居，各国法律均未认定是夫妻离异的条件。我国法律虽明确规定“因感情不和分居”，但实践中确有夫妻因客观分居导致感情破裂、续而离婚的情况。实际生活中有种种夫妻分居的情况，何种类型的分居才是法律所认可的分居，没有一个明确的标准。

2、“分居”的实质含义不明

如前所述，各国法律规定的分居均有暂时或永久解除夫妻同居义务的主要内容，分居可产生法律上的效力。我国法律未明确分居的含义，因此，对已经分居、尚不愿离婚或未达到法定分居期限的夫妻来说，他们之间的权利义务应如何确定，没有相应的法律依据。

3、确定“分居”的实践性障碍

虽然法律规定夫妻因感情不和分居满2年的，调解无效可准予离婚，但由于对分居的含义规定不明确，可能会使人民法院对夫妻分居的原因无法掌握，分居的起始时间无法计算，夫妻是否确已分居也无法证明，使该条法律规定在实践中无法准确执行。

（二）建立别居制度的意义

有鉴于此，笔者认为，我国婚姻家庭制度中应增设别居制度。理由如下：

1、建立别居制度，可为一些感情尚未彻底破裂的夫妻创设一个离婚的缓冲阶段

离婚与结婚一样，对夫妻来说，是生活中的一个重大转折点，会引起他们的人身关系、财产关系及子女抚养等一系列关系的重大变化，理应经过全面充分的考虑，切实分析利弊得失，以防冲动之下悔恨终生。由于别居不同于离婚，夫妻间虽暂时或永久中止同居关系，但随时可因夫妻的合意而恢复关系。法律若明确设置别居制度，将它于离婚制度并列起来，给感情尚未彻底破裂的夫妻一个考虑和实验的阶段，则对减少离婚率、维护社会稳定不无益处。

2、建立别居制度，有利于兼顾夫妻双方及子女的利益

婚姻法在很大程度上属于私法范畴，它在一定范围内允许夫妻选择和处分自己的权利。因此，尊重夫妻双方意愿，由夫妻选择离婚方式或别居方式来处理感情纠纷，充分体现了当事人意思自治的私法精神。此外，离婚对子女所受的冲击一直以来为社会各界多关注，如何减少破裂家庭对未成年子女的负面影响，保证他们的身心健康，也是法学家和社会学家们长期探讨的和未完全解决的问题。可以说，别居制度的建立，在一定程度上为子女的健康成长提供了一个相对完整和稳定的家庭环境，为子女提供了一个适应阶段，可以减少父母离异给子女带来的负面效应。

3、建立别居制度，可预防和减少家庭犯罪

在我国，家庭成员之间的家庭暴力、虐待和遗弃等违法行为时有发生，其中有相当一部分是因夫妻长期感情不和或一方与他人有“婚外恋”等问题造成的，且以女方为家庭犯罪受害人的居多。虽然我国《婚姻法》及其他部门法对此规定了相应的法律责任和解决办法，如一方可据此提出离婚并可以在离婚时提出损害赔偿，可向基层群众组织或公安机关提出制止的请求等，但是这些办法大都属事后的处理措施，而事前防范的措施则较少，况且现实生活中有许多受害人因种种原因并不一定要求离婚。建立别居制度，明确分居的法律效力，使感情不和的夫妻解除夫妻同居的义务但不解除相互扶助的关系，在一定程度上可防止或减少如虐待、遗弃、家庭暴力等犯罪行为的发生，甚至可减少或解决目前法学界和社会各界讨论的所谓“婚内强奸”问题。

4、建立别居制度，明确夫妻财产关系，为离婚时夫妻财产的分割提供依据

随着我国经济的发展，人民生活条件的改善，相当多家庭的收入有了大幅度增加，如何确定家庭财产关系、减少离婚夫妻的财产争议，已成为法律迫切需要解决的问题。修改后的婚姻法为我国婚姻家庭中的夫妻财产制度做了明确规定，有夫妻共有财产、夫妻个人特有财产及夫妻约定财产等几种制度可供选择。然而，中国人的观念不同于西方人，结婚时或结婚后约定财产的归属的做法，使人们认为结婚时就想到离婚不吉利，或双方感情不够好，或对方太在意钱财，有时甚至因此结婚不成反结怨。然而，当夫妻感情确已破裂时，为财产归属争执不下的又不在少数。为缓解这种矛盾，可在夫妻别居期间明确各自财产（确定为一方专用的生活用品或应当归一方的财产），甚至开始分割财产，以减少离婚时夫妻财产方面的争议，同时为夫妻和好后的约定财产做准备。

5、建立别居制度，为法律规定的分居情形及分居期限提供证据

如前所述，修改后的我国婚姻法规定“夫妻感情不和分居满2年”，调解无效的，应准予离婚。然而，现实生活中的夫妻分居问题十分复杂，由于法律没有明确什么是“分居”，使司法实践中产生诸如如何确定夫妻是否分居、如何计算分居的期限、如何证明分居等问题。在婚姻家庭制度中增设分居制度，明确分居的含义和起算时间，则使上述问题迎刃而解，以便法院准确掌握法律并做出正确裁决，防止离婚案件久拖不决而激化矛盾。

（三）设立别居制度的构想

虽然我国没有设置别居制度，但法律界已注意到夫妻分居的现象并承认分居在夫妻关系中的作用，上述婚姻法规定及最高法院的司法解释说明了这一点。目前学界也呼吁设立分居制度，甚至还有人提出了“分居权”的概念，认为分居权是人的一项固有的人身权利。笔者对此表示赞同。在如何设置分居制度方面，有学者认为，我国目前法律制度不完善，法律知识普及程度及公民法律意识不高，执业律师数量较少，使协议分居的可能性较小，为了防止协议的失控或违法，不宜设立协议分居。笔者认为，分居制度是婚姻制度中的组成部分，体现了婚姻自由的原则和婚姻法的私法精神，在设置分居制度时，应考虑到这种制度的特点，允许当事人意思自治；同时，“采取协议分居既尊重当事人意愿，缓和夫妻双方的矛盾，也方便当事人，使其免去讼累，节约诉讼成本。因此应采取以协议分居为主，司法分居为辅的原则。

1、协议分居制度

协议分居只由双方自愿依法通过订立正式分居协议而形成的分居。既是协议，则应充分体现契约自由的特点，在遵守法律的强制性规定的前提下，只要协议不违反分居的基本特征，可以自由决定协议内容：（1）双方自愿分居，无须在协议中具体说明理由，分居协议即是法定理由（即“感情不和”，而非“感情破裂”）的证据。（2）分居后，双方的同居义务解除，而夫妻间的其他人身关系、财产关系及子女抚养问题可根据双方的意愿，通过分居协议的方式决定。（3）分居协议的订立，既可采取律师介入帮助订立或律师予以认证的方式，也可采取国家公证机关公证的方式，还可由当事人自行订立，均为有效。

2、司法分居制度

司法分居制度是经当事人一方申请，由法院裁定或判决而形成的分居。司法分居必须严格依照法律规定通过裁决进行，法律对此类分居应有明确和具体的规定，只有符合法律规定的情形才可被裁决分居：（1）分居的原因。申请司法分居必须具有法定理由，即“感情不和”，可以通过举证对方的行为证明分居的必要。如一方与他人通奸或同居；有家庭暴力行为；有严重胜利缺陷及其他无法使夫妻同居的行为等。（2）分居的法律效力及夫妻关系。夫妻分居后，同居义务终止，但婚姻关系、夫妻身份关系保留，没有正常生活来源的一方可要求对方给予扶助；对子女亲权的行使参照离婚时对子女抚养及探望的办法确定；分居后对夫妻财产不当然分割，依双方的实际需要决定使用权，分居后对夫妻财产不当然分割，依双方的实际需要决定使用权，分居期间夫妻各自取得的财产应认定为夫妻个人财产。（3）分居的程序。申请分居及审理分居申请的程序应参考离婚程序进行，但与离婚请求分离；当事人提出分居未提出离婚的，法院不得判决离婚；当事人提出离婚的，若不属于“感情确已破裂”，法院可考虑提议分居，当事人一方突出分居而另一方提出离婚的，应以离婚诉讼认定。（4）分居的终止。夫妻经司法程序形成的分居，其终止的条件除当事人死亡或失踪外，须经法定程序解除；若当事人已和好，应双方亲自申请撤销分居裁定；若当事人无和好可能、且分居满两年的，则可应一方的离婚申请判决离婚。

设立分居制度不仅有利于完善我国的婚姻家庭制度，也有利于具体执行婚姻法。应同时设立分居和离婚两种不同的制度，由当事人选择，而不应将分居规定为离婚的必备条件，与现代法律相矛盾；同时，无论当事人采取何种程序进行分居，都应该符合分居的基本条件：（1）分居所产生的法律效果是暂时或永久地解除夫妻同居义务，但婚姻关系仍然存在。这是分居最基本的特征和设置该制度的意义；（2）当事人欲行分居，应有致使当事人不履行夫妻同居义务的理由，以符合“因感情不和分居满2年”可准予离婚的规定，当然具体理由则可因当事人选择适用的程序不同而不同；（3）当事人双方有无分居协议或法院裁决，是衡量夫妻是否分居的标准，而不论夫妻是否仍同居一室；（4）分居的时间起算以当事人的分居协议或法律裁决为准；（5）对未订立分居协议或未经法院裁决的所谓片面分居，允许一方当事人以遗弃或违反夫妻义务为由起诉；（6）分居达一定期限，当事人可以此为由要求离婚；（7）分句可因当事人死亡、和解或离婚而终止，也可因当事人的意思而永久分居。

有关分居的法律制度已经在我国的司法实践中显现出来，作为婚姻家庭制度中的一项重要内容，分居制度应该得到学界更多的关注和研究，尽快设计出合理并可行的方案，以进一步完善我国的婚姻家庭制度。虽然各国立法对于分居制度都有某些严格的规定，但笔者认为，设立分居制度更应符合我国国情，要考虑到我国婚姻家庭的特点，并应与现行婚姻法相衔接。

 江苏省如东县人民法院  周斌