特许经营是指一种营销商品和服务的方式。它于130多年前兴起于美国，现已被欧、美、日、东亚等大多数国家和地区接受和推行。我国特许经营大约是在20世纪80年代末90年代初出现的，与欧美、日本等国家和地区相比，起步较晚。但是近年来，随着企业积极寻求新的经营方式的步伐加快，以及政府的支持和推动，特许经营的思路逐渐被接受和推崇。可以说，特许经营已经成为我国商界的热点问题，以特许经营方式扩展业务的企业组织日渐增多[1]。特许经营凭借其扩张快、低成本、低风险、高效率的优点在我国获得了很大发展，现在已涉及零售、餐饮、洗涤、服装服饰、美容健身、家居家装、教育培训、咨询服务、汽车销售、汽车服务等许多行业和领域。然而，我国特许经营在快速发展的同时，也出现了不少问题，阻碍了其在我国的持续健康发展，而产生这种问题的一个重要原因就是法律的缺失。由于相关法律建设未能跟上特许经营发展的步伐，致使许多纠纷的解决出现了无法可依的情况。其中，被特许人对外产生的违约或侵权行为是否可由特许人承担责任以及如何承担责任即是一个重要的问题，本文将主要针对这一法律问题进行探讨。
一、商业特许经营的特征

特许经营通常在两种意义下使用，第一种是指国家或有关机关将某些受国家控制的特定行业：如城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的一定期限和范围内的经营权以有偿方式授予特定人；第二种则是指商业特许经营，本文所讨论的范围仅指第二种而言，根据商务部2005年2月1日施行的《商业特许经营管理办法》，商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费[2]。


《商业特许经营管理办法》是目前我国唯一一部专门调整特许经营法律关系的规范性文件。根据上述定义，我们可以知道特许经营具有以下法律特征：（一）特许经营的核心是特许权的授予。特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权。（二）被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度、经营模式、企业形象方面整齐划一。


另外，特许经营还具备以下特征，其一、特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体，自负盈亏，自担风险，不存在隶属关系。其二、被特许人的经营活动往往要受到特许人的直接支配，尤其表现在市场计划、经营体系、质量标准、店址选择、经营范围、营业时间等方面。由此可见，特许经营的双方当事人既是相互独立可以自行承担法律责任的民事主体，又是紧密联系的利益共同体。


二、特许经营中的第三人责任承担的原则


首先应当明确，本文中所称的“第三人”，是指与被特许人产生法律关系的不特定的普通公众，不包括被特许人的供货人、贷款人、担保人等与其有特殊关系的人。因为这些特定人与被特许人发生法律关系时负有谨慎注意义务，在被特许人违约或侵权时只能要求被特许人承担责任，不应当以其疏忽大意为由要求特许人承担责任。


本文中所称的特许人的第三人责任，是指特许人因被特许人的违约或侵权行为所应当承担的法律责任。


（一）“自己责任”原则，即被特许人对自己的违约或侵权行为自行承担法律责任。特许经营双方在本质上都是互相独立的自负盈亏、自担风险的民事主体，能够自行承担民事责任，故被特许人对第三人的违约或侵权行为承担责任的原则首先应当是“自己责任”原则。特许经营合同虽使双方联系更加紧密，但并未改变双方独立的民事主体地位，特许双方之间仍然是民事法律关系，被特许人并未因此成为特许人的下属单位。既然是特许双方是独立的民事主体，就应当适用“自己责任”原则。贯彻自己责任原则，有利于促进特许经营事业的发展。因为特许人之所以选择特许经营作为扩张的模式，正是看重其低成本、低风险、高效率的优点。如果不区分任何情况地要求特许人对被特许人对外应负的违约或侵权责任承担连带责任，则会加重特许人的责任，阻碍特许经营在我国的发展。


（二）“控制程度和过错程度”原则，即通过考察特许人对被特许人经营行为的控制程度，以及特许人的控制行为在被特许人对第三人的违约或侵权行为中的过错程度来判断特许人的第三人责任是否成立。


特许经营中的第三人责任承担方式既要以“自己责任”为原则，又要确认特许人在某些特定情形下应对第三人承担责任。理由如下：（1）特许人对被特许人具有一定的控制关系，它们具有共同的外部特征，统一的经营方针、统一的经营方式、统一的管理制度、统一的企业形象使第三人往往对两者难以区分，并不知晓它们是相互独立的主体。要求第三人在进行交易时核实特许人和被特许人的身份会大量增加第三人的交易成本，对善意第三人是不公平的，也会最终损害特许经营双方的利益。（2）被特许人可以是股份公司，有限责任公司，也可以是个人合伙，个人独资企业等依法成立的各类经济组织，其组织形式的不同也就决定了其承担责任能力的不同，承担责任能力的参差不齐对善意第三人来讲也存在一定的交易风险。因此，不赋予善意第三人对特许人主张责任的权利，会不利于对善意第三人的保护，不利于维护交易安全。一味强调特许人与被特许人之间的独立性，完全排除特许人承担第三人责任的可能性，这不但有失公平，而且会助长特许人为扩大特许经营网络而降低被特许人的加盟标准，大规模地发展无赔偿能力的被特许人，最终将风险全部转嫁于社会公众。（3）特许人在转让特许权及对被特许人经营行为加以控制的过程中不仅获得了加盟费、使用费等直接利益，而且获得了市场份额扩大、知名度提高等大量间接利益。根据权利义务相一致原则，特许人也应当对被特许人对外产生的违约和侵权行为承担适当的责任。（4）即使特许双方在特许经营合同中约定特许人对于被特许人与第三人发生的纠纷完全不承担责任，其效力也只及于合同当事人双方，而对善意第三人没有任何法律约束力，即这种免责条款不得对抗善意第三人。因此，特许人的第三人责任不能完全免除责任。


特许经营中的第三人责任既要坚持以“自己责任”为首要原则，又要确认特许人在何种情况下应对第三人承担责任，而后者是本文要解决的关键问题。关于承担责任的情形，还是要具体案件具体分析，从而做到既有力地保护善意第三人利益，又能平衡特许人与被特许人之间的利益，促进特许经营在我国的发展。关于特许人的第三人责任的确认标准，笔者同意以“控制程度和过错程度”[3]作为标准，即特许人对被特许人的经营行为控制的程度越强，特许人的控制行为在被特许人对第三人的违约或侵权行为中的过错程度越大，则其越应当承担第三人责任，其应承担的第三人责任的份额也就越大。


如果是因特许人制定的工作流程、操作方法、经营方式、安全设施等特许经营权的本身缺陷引发的第三人责任，或因特许人向被特许人提供或指定的商品引发的第三人责任，特许人应当承担。如因被特许人自身原因对第三人造成违约或侵权，则应贯彻“自己责任原则”.由被特许人自行承担法律责任。判断是否因被特许人自身原因造成违约或侵权，可以参照特许经营合同的内容，根据特许人对被特许人的控制行为与违约或侵权行为的关联程度来认定。如果被特许人的违约或侵权行为属于特许人有权控制的范围，则可以认定特许人在被特许人的违约或侵权行为中有过错，特许人应当承担责任。如果被特许人的违约或侵权行为属于其自身经营权的范围，特许人对此无权控制，则特许人不承担责任。


三、特许人承担第三人责任的方式


如果可以认定特许人应当承担第三人责任，则其承担责任的方式不外有以下三种：即连带责任、按份责任和补充责任，在发生第三人责任时可以依据特许人对被特许人的违约或侵权行为的控制和过错程度选择适用，来达到平衡特许人、被特许人和第三人三方利益的目的。


（一）连带责任。此种承担责任方式对第三人的保护最为有利，第三人获得赔偿最为简便，但对特许人似嫌过苛，主要适用于特许人对被特许人的违约或侵权行为控制和过错程度较高、特许人的控制行为和被特许人的违约或侵权行为关系密切的情形，如特许人向被特许人提供或指定供货商的产品侵权，特许人应当承担连带责任[4]。在这种情况下，可以比照民法关于共同侵权的规定处理。


（二）按份责任。按份责任是指第三人在被特许人的违约或侵权行为中也有一定过错，特许人、被特许人一方与第三人一方按各自过错比例分别承担责任。有些情况下，第三人在被特许人违约或侵权过程中也有一定过错，根据公平原则，这种情况下应减轻特许人与被特许人一方的责任，由第三人自行承担部分责任。具体承担责任的比例应考察具体案情根据公平原则确定。另外，应当注意的是，这种情况下只需要在特许人、被特许人一方和第三人一方划分责任比例即可，没有必要在特许人与被特许人之间也划分责任比例。这是因为：（1）实践中做这种划分较难处理.（2）实践中特许经营的第三人责任纠纷一般是第三人起诉特许人与被特许人一方或双方要求赔偿，第三人关心的是如何获得及时、充分的赔偿，不会提出在特许人与被特许人划分责任的要求。（3）特许人与被特许人的责任承担能力不同，在赔偿数额巨大的情况下，如果确定由责任能力较低的被特许方承担较大份额的责任，可能会导致对第三人保护不力。


（三）补充责任。补充责任是指被特许人的违约或侵权行为首先由其自行承担责任，如果被特许人无力承担全部责任，则由特许人承担补充责任。此种承担责任的方式是一种折衷的责任方式，适用于特许人对被特许人的违约或侵权行为有一定的控制和过错程度、控制行为和违约或侵权行为有一定关系的情形。根据具体案情，如果法院认为特许人因有过错必须承担法律责任，而要求特许人承担连带责任对特许人过于严苛，则可以考虑采取此种责任承担方式。


综上，特许经营中第三人责任的承担原则应当以“自己责任”为首要原则，来保护、鼓励我国不太成熟的特许经营方式的发展，以“控制程度和过错程度”原则来保护善意第三人的利益。关于特许人承担责任的方式，应综合考虑特许人对被特许人的违约或侵权行为的控制程度和过错程度以及第三人的过错程度，分别适用连带责任、按份责任和补充责任。


四、我国特许经营法律环境的缺陷及建议


（一）专项法规的立法层次较低。商务部发布的《商业特许经营管理办法》在立法位阶上属于部门规章，不属于法律、行政法规，在审判实践中属于参照的范围，并且该部门规章只有42条，规定的内容虽较原国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法（试行）》更为详细、具体，但其中缺乏法律责任的规定，因此不能完全满足审判实践的需要。建议在进一步补充、完善《商业特许经营管理办法》的基础上将其升阶到《商业特许经营管理条例》或《商业特许经营管理法》的高度，从而可以在审判实践中可以直接援引适用。


（二）普遍适用的《合同法》、《民法通则》、《商标法》等法律、法规中没有直接调整特许经营的内容，导致在一定情况下法院对第三人的保护出现无法可依的情况。特别是法院在审理时发现应由特许人承担补充责任时更是如此，连可资比照的法律、法规也无从援引。如不能在短时间内完成部门规章向法律、行政法规的升阶、制定工作，建议对现行法律进行修改与补充，加入特许经营的内容，在《合同法》中增加特许经营合同一节，将《商业特许经营管理办法》中特许经营合同的有关内容概括进去，并明确规定特许人与被特许人之间对内、对外的法律关系，尤其应当明确规定特许人承担第三人责任原则和方式。


（三）规定详细、具体的民事救济措施。现在审理特许经营类案件处于无法可依的窘境，仅资参照的《商业特许经营管理办法》中关于民事救济措施的规定也较少，只能比照适用《合同法》的原则性规定。“无救济即无权利”，该办法行政法的意味较浓，民事救济措施方面的规定不足，造成其可操作性不强，难以对特许经营类案件的审理提供有力帮助。建议在制定《商业特许经营管理条例》或《商业特许经营管理法》时，或是在修订《合同法》时加强民事救济措施方面的规定，明确商业特许经营中的第三人责任的承担原则和方式，增强其可操作性。

注释

[1]任学青：《政法论丛》，2002年第4期，第37页。


[2] 商务部发布的《商业特许经营管理办法》第二条。


[3] 康佑发：《试论特许经营法律问题》，载于《电子知识产权》第2004年第2期，第19页。


[4] 商务部：《商业特许经营管理办法》第十条第（五）项规定：“特许人对其指定供应商的产品质量应当承担保证责任”。

 北京市西城区人民法院 韩君贵