内容提要：本文明确提出民民事诉讼中举证责任固定性的思索事诉讼中举证责任不能转移的观点，包括行为意义和结果意义上的举证责任都不发生转移。文章区分了举证责任和举证权利，认为举证责任有诉讼性；特定性；单一性；义务性；法定性；前置性；固定性；不重复性和法律后果性九个特性，并分析了举证责任和举证权利的差异。
在民事诉讼中，从举证责任的理论、制度和实践中，流行着举证责任转移的观点和做法，即认为举证责任有行为和结果两种意义上的举证责任，有的认为行为和结果意义上的举证责任都可以转移，有的认为行为意义上的举证责任是可以转移的，就是说，在负有举证责任的一方当事人履行了自己的举证责任后，举证责任就转移到不负有举证责任的另一方当事人，如果不负有举证责任的另一方当事人不能举证，就应该由不负有举证责任的另一方当事人承担不利的法律后果。

在实际的审理判决中，有的法官就是这样审理判决民事纠纷的。如在一起医疗纠纷的二审判决中，判决书是这样写的：被上诉人XXX中心血站按照证明责任分配的要求，提供了XX医学会的鉴定结论，证明其无过错。此时，被上诉人XXX中心血站提供证据的责任已经发生转移，上诉人XXX（患方）提供证据的责任开始发生。上诉人XXX（患方）主张医方有过错，应当举证予以证明，举证不能应当承担不利的法律后果。对上诉人XXX（患方）陈述推定医方对上诉人XXX（患方）的治疗存在医疗过错的事实，本院不予采信。结果判决医方不承担赔偿责任。而实际上，XXX中心血站提供的XX医学会的鉴定结论，是在血站没有提供任何证据的基础上认定血站履行了法定义务，无过错。这样的鉴定结论是不能作为定案依据的。

由于流行着举证责任转移的看法和做法，在民事诉讼尤其是在举证责任倒置的民事诉讼中，举证责任转移的做法造成了审理判决结果的极大不公，严重损害了不负有举证责任一方当事人的合法权利，尤其是在举证责任倒置的民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人一般是处于强势的地位，而不负有举证责任的另一方当事人一般是处于弱势地位，他们很难有能力来提供证据证明负有举证责任的一方当事人存有过错。举证责任一转移，就使处于弱势一方的当事人很难有效维护自己的合法权利。

下面，我对举证责任不能转移谈点自己思索后的初步看法：

一、民事举证责任的概念。

我对民事诉讼的举证责任是这样认为的：民事诉讼中的举证责任是指在民事诉讼中，一方当事人按照法律规定和法院的举证责任分配，对自己的主张或者与对方当事人的诉讼请求密切相关的某事项负有提供证据，来证明自己主张成立或者某事项的事实存在与否的诉讼义务。如果举证成功，就能使法院支持自己的诉讼请求或者免除自己的民事法律责任；如果举证不能或者举证不充分，自己的主张就不能成立或者承担不利的法律后果。

按照我上述的举证责任概念，民事举证责任有以下主要特征：

1、举证责任的诉讼性。

民事举证责任是在民事诉讼中发生的，在民事诉讼前和民事诉讼结束后，就不存在举证责任的问题。就是说，只有在当事人进入民事诉讼后，才发生举证责任的问题，举证责任问题是民事诉讼中的问题。

2、举证责任承担者的特定性。

民事举证责任的对象是特定的，就是针对具体的民事诉讼当事人来说的，非民事诉讼人不存在举证责任问题。在一个具体的民事案件中，就是由具体的民事诉讼当事人来承担举证责任的。

3、举证责任承担的单一性。

民事举证责任在一个具体的民事案件中，对某一主张或者某一事实需要提供证据证明的，只能由一方当事人来承担，不可能对同一主张或者同一事实要由双方当事人或者所有的当事人来同时承担举证责任。

4、举证责任的义务性。

民事举证责任是民事诉讼当事人必须承担的民事诉讼义务。它是一种法定义务，负有举证责任的当事人应该履行举证义务。

5、举证责任分配的法定性。

民事举证责任是按照法律规定，有法院（法官）进行分配确定的，不是由民事诉讼当事人自己确定的。民事诉讼当事人不能互相约定谁承担举证责任，也不能约定免除谁的举证责任。

我国法律规定了分配举证责任的三个原则：第一个是一般原则，就是谁主张谁举证；第二个是特殊原则，也就是举证责任倒置原则，就是法律对具体的侵权诉讼、合同纠纷案件和劳动争议纠纷案件等规定了举证责任的当事人，而不是按照谁主张谁举证的原则来分配举证责任；第三个原则是法官的自由裁量原则，就是在法律和司法解释没有具体明确规定时，由法官根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

6、举证责任分配的前置性。

举证责任是在民事诉讼的开始时进行分配确定的。举证责任应该在案件受理通知书和应诉通知书中确定，也就是在诉讼的起始阶段就应该确定举证责任的承担者，并明确告诉当事人。

7、举证责任分配确定后的固定性。

在一个民事案件的诉讼中，民事举证责任一旦分配确定，就会固定化，贯穿于整个诉讼过程中，一直到该民事案件的诉讼结束，不存在也不应该发生举证责任在双方当事人之间转移的事情。除非举证责任的分配是错误的，在民事诉讼中改正举证责任的分配，才会发生举证责任在双方当事人之间转移的事情。但严格来说，这种情形，不是举证责任在双方当事人之间的转移，而是举证责任的重新分配确定。所以，举证责任一旦分配确定后，是不可能发生转移的。

8、民事举证责任分配确定的不重复性。

民事诉讼中的举证责任的分配确定，一般是由一方当事人来承担的，即一方当事人承担举证责任，相应另一方当事人不承担举证责任；但是也不绝对，在有的民事案件中，也许会存在一方当事人承担主要的举证责任，另一方当事人承担次要的举证责任，就是双方当事人都承担一定的举证责任。但是，双方当事人都承担一定的举证责任，不是说双方当事人都对同一主张或者同一事项承担举证责任，一方当事人对某一主张或者某一事项承担了举证责任，另一方当事人就不应该对对方当事人承担举证责任的同一主张或者同一事项再承担举证责任，这种重复是不应该发生的。

9、举证责任的法律后果性。

负有举证责任的当事人，如果举证成功，就是说提供充分证据证明了自己的主张，那么，法院就会也应该支持举证责任当事人的主张，维护其合法权利；或者提供证据充分证明了某一事项，即法律规定可以免除法律责任的某一事项，那么，法院就会免除其法律责任。如果举证不能，那么，负有举证责任的当事人，其提出的主张就不能成立，法院也不会支持其主张；或者不能免除负有举证责任的当事人的法律责任。

二、举证责任与举证权利的差异。

举证权利和举证责任是不同的两个概念。

举证权利是当事人提供证据，证明自己的主张或者反驳对方主张的民事诉讼权利之一。虽然举证责任和举证权利都与民事诉讼密切相关，都是法定的，但是，举证责任是负有举证责任的当事人承担的诉讼义务之一，不能把举证责任混同于举证权利。

两者的主要差异有以下几点：

1、举证权利可以放弃，并且放弃举证权利的当事人不会因此而承担不利的法律后果。但举证责任是义务，谁不履行举证责任义务，负有举证责任的当事人是要因此直接承担不利的法律后果的。

2、举证责任在民事诉讼中必须进行分配，是有审理案件的法官依法进行分配。而举证权利不需要进行分配，是当事人享有的法定权利。

3、举证责任在具体的一个民事诉讼案件中，一般是有一方当事人来承担，或者主要的举证责任是由一方当事人来承担的，不是由双方当事人来承担的。特别是对某一主张或者某一事项的举证责任，只能由一方当事人承担，不能由双方当事人来承担。而举证权利是由双方当事人共同享有的。对同一主张或者同一事项，双方当事人都可以行使举证权利，来证明自己的主张。

4、举证权利对于双方当事人来说是平等的，不存在对哪一方当事人有利不利的区分。而举证责任是诉讼义务之一，是由单方当事人来承担的，一般来说，负有举证责任的一方当事人在诉讼中是处于比较不利的地位，尤其是在举证责任倒置的情况下，负有举证责任的一方当事人绝对是处于不利的地位。

5 、举证权利不存在固定化性质，可以在法庭上轮流行使，表面上看来是在双方当事人之间转移。而举证责任一经分配确定，就必须在整个诉讼过程中固定下来，不能在双方当事人之间发生转移。

6、法律后果不同。

不履行举证责任或者举证责任履行得不充分，负有举证责任的一方当事人要直接承担不利的法律后果。而不行使举证权利或者举证权利行使得不充分，其当事人不会直接承担不利的法律后果。

三、把法庭上举证权利行使的轮流次序，认为是举证责任的转移，是一种误解或者是一种错误的认识。

法庭上双方当事人的轮流举证，不是等同于举证责任的转移，而是举证权利的轮流行使，是行使举证权利的次序，因为，举证必须一方一方进行，不能同时由双方进行举证。

例如：一个借款纠纷案件，原告（贷款方）起诉被告（借款方）借款到期没有归还，当然应该由原告承担举证责任，这是他要承担的举证义务。原告在法庭上提出了由被告原告双方签字的借款条，借款数额是5000元人民币，还款日期早已经届满。原告提供了借款条后，是初步证明了自己的主张。这时，原告举证完毕，就轮到被告行使举证权利，注意，这是被告行使自己的举证权利，而不是承担举证义务，不是举证责任转移到了被告。关于原告被告双方是否存在借款这一事实和到期没有归还，举证责任始终是应该由原告来承担的。在原告履行了初步的举证责任后，被告的举证权利的行使可以有以下五种情况：

一是不作声。在这种情况下，法庭就应该认定原告的借款条这一证据所证明的事实，支持原告的主张。但这不是因为被告没有举证行为而承担不利法律后果，而是原告举证成功的必然后果。

二是承认借款并没有归还的事实。在这种情况下，法庭也就应该认定原告的借款条这一证据证明的事实，支持原告的主张。

三是否认借款的事实。这种否认，也可能有几种情形：如被告提供证人证明，当时虽然签订了借款条，但后来并没有发生借款的事实；如被告根本没有签订这一借款条，借款条上的签名是伪造的；如果这些证据充分，那么，法庭就不会认定原告的证据和支持原告的主张。但是这里要注意得是，法庭之所以没有支持原告的主张，是因为不认定原告提供的证据，也就是根据举证责任，认定原告提供的证据不真实，从而让原告承担不利的法律后果，而不是根据被告提供的证据，依据举证责任来支持被告的主张。法庭只是根据被告提供的证据，通过否认原告提供的证据，按照举证责任原则让原告承担不利法律后果。

四是对借款数额有异议。如借款额是1000元人民币，不是5000元人民币等。如法庭认可了被告这一方面，同样是按照举证责任原则让原告承担不利法律后果。

五是被告可能承认借款事实，但主张被告已经把借款还给原告，但借款条没有收回。对这一被告的主张，其实是被告提出了一个与原告相对抗并能消除原告主张的新主张。是与原告提出的借款事实并立对应的别一个新事实，这时，对这一新事实或者新主张，其举证责任自然由被告来承担，而不是由原告来承担。在这种情况下，其实，这一诉讼已经存在着两个并立对应的事实，原告对借款这一事实和主张承担举证责任，被告对还款这一事实和主张承担举证责任，这也不是举证责任转移的问题。法庭应该按照举证责任原则来认定双方各自提供的证据，从而来确定双方应该承担的民事责任和享有的民事权利。其实这第五种情况，被告不是在行使举证权利，而是在履行举证义务。

从上面分析中可以看出，诉讼中谁承担举证责任，谁行使举证权利，是比较清楚的，不存在着举证责任转移的情形。诉讼中原告被告轮流举证的情形，不是举证责任的转移，而仅仅是举证的顺序。

在举证责任倒置的情况下，举证责任一经分配确定，也就在整个诉讼过程中固定化下来，不会也不应该发生所谓举证责任在负有举证责任的一方当事人与不负有举证责任的另一方当事人之间转移的说法和做法。

四、行为和结果意义上的举证责任都不发生转移。

在举证责任分配后，举证责任应该有一方承担，在整个诉讼过程中都不会发生转移，除否重新分配举证责任。举证责任一旦分配结束，举证责任就固定化了，根本不存在转移的问题。

包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任都已经固定化了，都不发生从负有举证责任的一方当事人转移到不负有举证责任的另一方当事人。

注意，举证责任上的行为意义上的举证责任，是同结果意义上的举证责任密不可分的，不能说行为意义上的举证责任可以转移，结果意义的举证责任不能转移。

行为上的举证责任和结果意义上的举证责任是一个统一体，共同构成举证责任，都是负有举证责任的当事人的一种诉讼义务。作为义务，它是不能在双方当事人之间转移的。

五、不负有举证责任当事人的举证是在行使举证权利不是履行举证责任。

负有举证责任的一方当事人举证后，不负有举证责任的另一方当事人可以举证证明负有举证责任的当事人有过错或者应该承担民事责任，但是，这不是举证责任的转移，而是不负有举证责任的当事人行使自己的举证权利，包括两个方面：

一方面是行使自己的质证权利，对负有举证责任的当事人提供的证据进行质证，目的是要推翻负有举证责任的当事人提供证据的证明力，使所提供的证据没有证明力或者证明力不足，使负有举证责任的当事人的主张不能成立。

另一方面是提供自己收集的证据，来证明负有举证责任的当事人提供的证据没有证明力或者证明力不足，使负有举证责任的当事人的主张不能成立。

六、不负有举证责任的当事人举证不能也不直接承担不利法律后果。

举证责任分配确定后，不负有举证责任的当事人，可以对负有举证责任的当事人的举证证明事项进行举证，但这时，不负有举证责任当事人不是承担举证责任的义务，而是在行使自己举证的权利。举证不能，也不直接承担不利的法律后果。

对举证责任的举证事项，就是不负有举证责任的当事人举证不能或者举证不充分，也不能证明不负有举证责任的当事人的主张不能成立，也不是由不负有举证责任当事人来承担不利的法律后果，而是要按照负有举证责任当事人的举证情况来认定负有举证责任当事人的法律责任。

例如在文章开头提到的医疗纠纷一案中，是由医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，血站提供了医疗事故鉴定报告，报告认为医疗单位没有过错，不是医疗事故。法官是不应该把举证责任转移到患方当事人身上的，也不应该让患方当事人承担因举证不能的不利法律后果。法官应该按照医疗单位提供的鉴定报告，来认定其有没有证明力及证明力的大小强弱，从而来认定医疗单位是否应该承担不利法律后果。如果按照判决书所写的：“被上诉人XXX中心血站按照证明责任分配的要求，提供了XX医学会的鉴定结论，证明其无过错。此时，被上诉人XXX中心血站提供证据的责任已经发生转移，上诉人XXX（患方）提供证据的责任开始发生。上诉人XXX（患方）主张医方有过错，应当举证予以证明，举证不能应当承担不利的法律后果。”那么，就必定造成错判。

七、举证责任的最简单模式。

在民事诉讼中，举证责任的最简单模式是一方当事人承担举证责任，另一方当事人完全不负有举证责任。在这一模式中，负有举证责任的当事人在整个诉讼中的举证行为是在履行举证义务，同时也是在行使他的举证权利；而不负有举证责任的当事人的举证行为是在行使举证权利，不是在履行他的举证义务，因为，他没有举证义务。在民事诉讼中，除了举证责任是举证义务外，其它的举证行为都是举证权利。

承担举证责任的当事人的举证行为虽然具有二重性，即一是履行自己的举证义务，二是行使自己的举证权利。但是，其主要的是在履行自己的举证义务，他的举证行为的权利性是附属的次要的，所以，应该说他是在履行自己的举证义务。

有没有必要说不负有举证责任的当事人的举证权利也具有义务性呢？不能。因为，义务是必须履行的，不履行要承担相应的法律后果。而权利的行使不是必需的，不行使也不应该因此直接承担相应法律后果。所以，不负有举证责任的当事人的举证行为只能确定为是举证权利。

所以，举证义务和举证权利是很明确区分开的，不能混同，也不能在诉讼中在双方当事人之间转移来转移去。对同一的事实和主张，谁必须履行举证义务，谁可以行使举证权利，是确定的清晰的，并一直贯穿于诉讼的始终，伴随着整个诉讼过程。

 江苏省徐州市卓尔群律师事务所 陈胜法