1．举证责任的概念和作用
法官在审理具体的案件时，原则上需要处理两件事情：断定事实真相和应用法律于此被断定的事实。法律应用涉及对实体法的解释，也就是说，法官考虑就其所断定的事实适用何种法律的问题。断定事实是通过民事诉讼法中所允许的证据手段来进行的。在德国的司法实践中，断定事实占有极其重要的地位。在大多数的案件中，双方当事人不是对法律应用，而是对具体事实过程存在争议。
当双方当事人对具体事实过程存在争议的时候，理论上法官有两种处理方法：一种是依职权查明事实真相，另一种是根据双方当事人的陈诉和所提供的证据断定事实。德国民事诉遵循所谓的处分原则(Dispositonmaxime)和争辩原则(Verhandlungsmaxime)。处分原则，是指在民事诉讼中，双方当事人是诉讼程序的主人，他们来确定和支配争议对象 。 具体来说，处分原则有以下三方面的内容：⑴ 由当事人双方来确定，是否启动司法程序。⑵ 当事人双方通过他们向法庭提出的请求来确定法庭审理和判决的范围。按照德国民法典第308条第1款的规定，法庭无权判给当事人其没有请求的权力。 ⑶ 当事人双方在诉讼程序中同样有权支配争议对象，比如：可以通过撤诉来结束司法程序。争辩原则，是指在民事诉讼中，作为法庭判决基础的事实原则上是必须由当事人双方提供的 。具体来说也有三方面的内容：⑴ 由当事人确定，那些事实材料呈递给法庭。法庭判决的基础仅仅是那些由当事人提供的事实 。⑵ 法庭对无争议事实无需进行审查，可以作为判决依据 。按照德国民法典第138条第3款的规定，没有明确争辩的事实被视为承认。⑶ 由当事人来决定，是否提供证据，法庭仅仅在当事人请求的情况下取证 。从这两项原则也可以看出，法庭不是依职权，而是根据当事人的陈诉和所提供的证据断定事实，因为当事人是诉讼程序的主人，他们来确定诉讼程序的范围和对象。因此，当事人的陈诉和提供的证据就成为法庭的判决依据。在这一点上，民事诉讼程序和刑事诉讼程序存在明显的不同。刑事诉讼程序是由官方，即检察院启动的（Offizialmaxime），法院依职权对事实真相进行调查(Untersuchungsgrundsaz)，因为刑事案件往往涉及公众利益。与此相反，民事案件往往只涉及个体利益，因此也应由个体对其诉讼负责。这两项原则是实体法上“个体独立原则”在程序法中的体现。
在司法实践中经常会出现这样的情况，根据当事人的陈诉和提供的证据，法庭无法断定事实真相。比如：张三在法院控告李四，要求其偿还所借的300元人民币。张三宣称，在2006年2月11日借给李四300元，两个月后偿还。李四说，他于当日在酒吧碰见张三，获悉其刚刚中奖。张三在高兴之余，送给他300元。双方同时称，当时王五也在场。法庭通过王五的证词无法断定，此300元的交付是基于借款合同还是基于赠与合同发生的，因为王五虽然看见张三给李四300元，但是并没有听清他们的谈话。如果此金钱交付是基于借款合同，那么李四就有义务还钱；如果是基于赠与合同，那么李四就不必还钱。在此种无法断定事实的情况下，法院不得以待查事实不明为由，拒绝对该案作出裁判。如果不能对此作出判决，就永远不能解决当事人之间的纠纷，无法实现审判的目的。在此就产生了这样一个问题：在这种情况下，法院如何对该案进行裁判。
德国司法实践是通过分配举证责任（Beweislast）来解决这种“无法证明”的情况。举证责任确定，在无法断定对判决具有决定意义的事实的情况下，谁承担败诉的不利后果。如前面的例子，如果由张三来承担举证责任，那么他必须提供存在借款合同的证明，如果张三提不出可使法院信服的证明，那么他就承担败诉的后果。与此相反，如果由李四承担举证责任，那么他就必须提供存在赠与合同的证明。
举证责任可分为主观举证责任和客观举证责任。主观举证责任是指，如果负有举证责任的一方对需要证明的事实没有提出证明，那么他就要承担败诉的后果。客观举证责任是指，当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担败诉的不利后果。因此主观举证责任是关于当事人是否履行了举证义务的问题，而客观举证责任是关于所提供的证据是否令法庭信服的问题 。举证责任是和前文提到的处分原则和争辩原则相一致的。按照此两项原则，当事人是诉讼程序的主人，他们确定诉讼程序的范围和对象。与此权力相适应，他们也必须承担对其所确定的诉讼程序的对象和范围提供证明的义务。如果当事人不能履行此义务，就应该承担后果。因此，举证责任是处分原则和争辩原则的必然结果。
2．举证责任的分配
由举证责任的概念和作用可以看出，举证责任在司法实践中扮演着重要的角色。特别是举证责任的分配更具有特别的意义。举证责任的分配是指，在具体的情况下，由谁来承担举证责任的问题。
举证责任分配的基本原则是，双方当事人就对其有利的法律构成要件承担举证责任 。也就是说，原告必须就支持其主张的所有法律构成要件提供证明。被告承担抗辩的举证责任。原告承担“抗辩的抗辩”的举证责任 。例如：张三要求李四交付货款。那么他就要对在他们之间存在一个买卖合同提供证明。如果李四宣称，他在缔结合同的时候还是未成年人——因为按照德国民法典的第107条的规定，未成年人的法律行为无效——那么他事实上是提出抗辩，就此他应该提供证明。现在，张三又宣称，虽然李四当时是未成年人，但是他的法定代理人已经事后同意了此合同的缔结——按照德国民法典第108条第1款的规定，未成年人无效的法律行为可以通过其法定代理人事后的认同有效。在此，张三事实上是提出了“抗辩的抗辩”，那么，他对此负有举证责任。
任何基本原则总是和例外相伴随的，举证责任分配的基本原则当然也不例外。德国法律和司法实践对上诉基本原则就一些特殊的情况作出了特殊的规定。概括起来分为两大类：举证责任的减轻(Minderung der Beweislast)和举证责任的倒置(Umkehr der Beweislast)。
⑴ 举证责任的减轻
举证责任的减轻，一方面源于法定推测(gesetzliche Vermutung)，一方面源于事实推测(tatsaechliche Vermutung)。所谓事实推测是指，一个事实的存在可以根据另一个没有争议或已经证明了的事实按照一般的生活经验和通常事物的发展被推测出来 。例如：张三要求李四赔偿损失，因为他在李四房屋前的冰雪路面上摔断了左臂。李四没有在此冰雪路面上撒沙子。李四的邻居说，李四从没有履行过他的撒沙义务。按照德国相关法律的规定，居民在雪停后有义务在其门前的路面上撒沙，即所说的撒沙义务。谁没有履行此项义务，就必须根据德国民法典的第823条第2款的规定对由此而产生的损失赔偿。张三为了实现其主张，就必须按照举证责任分配基本原则对如下法律构成要件提供证明：李四没有履行撒沙义务；其摔倒正是因为路滑造成的；李四对没有履行撒沙义务负有责任。概括来说，张三对义务损害，因果关系和过错负有举证责任。然而，张三的举证责任根据事实推测在此被减轻了：他只须就义务损害提供具体的证明，而因果关系和过错在此被推测断定了。因为李四没有履行撒沙的义务，那么，按照一般的生活经验和通常事物的发展可以推测张三正是由于路滑而摔倒的。同时也可以推测李四对没有履行撒沙义务负有责任。
当然事实推测也仅仅是一种推测。李四可以对此抗辩。然而，他的抗辩不能停留在纯粹的否定和怀疑上。如果李四仅仅宣称，张三不是由于路滑而摔倒的，这还不能推翻此事实推测。李四必须陈诉有悖于通常生活经验的另一种异常事物的发展并提出证明，例如：张三当天喝醉了，走路摇摇晃晃，在到达李四房屋门前已经多次在撒过沙的路面上摔倒。因此张三仅仅是由于喝醉了，而不是由于路滑而摔倒。再比如，李四就其过错陈诉如下：他在结冰前，由于心脏病突发而被送进了医院，因此他不能履行撒沙义务。在此需要指出的是，事实推测仅仅导致举证责任的减轻，它不是举证责任倒置。因此，李四无须证明，张三正是由于喝醉了才摔倒的。对损失和义务损害的因果关系张三仍然负有举证责任。李四仅仅需要指出并证明另一种异常事物发展的可能性即可动摇先前的推测。至于张三到底是由于喝醉还是由于路滑才摔倒的，是张三需要澄清和证明的问题。
事实推测在侵权法中，特别是在涉及到因果关系和过错的时候，具有重要的意义。德国联邦法院在大量侵权案件中，正是通过事实推测来判决的。在此试举一例德国联邦法院的判决(BGH NJW 1983, 1308)：原告要求被告赔偿损失。原告在骑摩托车时和被告的汽车相撞，在此过程中摔伤了头部。原告没有按照规定戴头盔。德国联邦法院认为，按照一般的生活经验，原告的头部受伤正是由于没有戴头盔造成的。
举证责任的减轻还可以依据法律而产生，即所说的法定推测。法定推测是指，依照法律规定，如果存在一个特定的事实，那么，另外的一个事实的存在被推测断定了。例如：按照德国民法典第1006条第1款的规定，动产的占有者被推定为此动产的所有者。假如张三和李四就一辆汽车的所有权发生争议，如果张三是该辆汽车的占有者，那么，就依法律推断他拥有该辆汽车的所有权。李四可以依据德国民事诉讼法典第292条的规定，推翻此法定推测。他必须陈诉和证明，张三在获得该辆汽车的占有时，并没有同时获得所有权。如果通过李四的陈诉和证明，该法定推测被推翻的话，那么，张三就必须陈诉和证明，他是如何获得该辆汽车的所有权的。由此可以看出，法定推测也是举证责任的减轻，而不是举证责任倒置，因为张三仍然对是否存在所有权负有举证责任，只是此举证责任依法律而减轻了。
⑵ 举证责任的倒置
所谓举证责任倒置是指，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由承担举证责任，而改由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任 。举证责任倒置，一方面源于法律规定，一方面源于风险领域归属。
源于风险领域归属的举证责任倒置是指，根据举证责任分配基本原则负有举证责任的一方当事人，处于事件的风险领域之外，对需要证明的事实无法获知，而另一方当事人却处于该风险领域之内，并可获知该事实。也就是说，事物的发展仅仅在一方不负有举证责任的当事人的领域内展开的 。
请看下面的案例：被告人于2000年在萨尔布吕肯从原告那里租了一套住房，起租日9月1日。被告人从9月1日起首先对此住房进行了多种装修，自己并没有立即进住。9月2日夜里，此住房发生了水灾，原因是此住房的水龙头没有被关上。此水灾不仅给此住房造成了损失，还殃及了楼下的住房。然而事后却不能确定，是谁没有关闭此水龙头，因为不仅被告人和原告有此住房的钥匙，前住户也有。按照举证责任分配的基本原则，在租房合同中应该房东负有举证义务，如果他向房客索赔的话。也就是说，房东必须证明，房客伤害了合同义务。但是在租房合同中有其特殊性，因为一般来讲，是房客对住房拥有单独的使用权，不经房客允许，房东很难获悉房客在房内干什么。毕竟是房客住在房内，发生了什么事应该房客比房东更清楚。因此在租房合同中适用相反的原则，即：房客有举证义务。
可是这一相反的举证责任原则却不适用本案，因为除了房客即被告人以外，房东和前房客都有此住房的钥匙。举证责任倒置原则的基础，即房客对住房有单独的支配权，在此并不存在。因此在本案中适用一般性的举证责任原则：房东即原告负有举证义务。
源于风险领域归属的举证责任倒置，是公正和利益合理分配的必然结果。特别是在侵权法领域更有其重要意义。由于以产品责任、公害侵权、侵犯知识产权等为内容的现代技术型侵权纠纷具有技术性、隐蔽性等特点，作为案件事实重要证据的技术资料、生产工艺等往往为加害人所垄断，如果仍按举证责任分配基本原则处理，就会造成受害人因客观上的举证困难而影响诉讼公正和效率。因此，对于按一般原则应由受害人负责举证的一些事实，尤其是侵权行为与损害结果之间的因果关系的事实及是否存在过错的事实，直接由加害人承担真伪不明时的败诉风险及相应的首先举证的责任。
随着现代化的发展及科技进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，因此在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。德国联邦法院在大量的判例中，应用了源于风险领域归属的举证责任倒置规则，特别是在由于产品质量，环境污染和医疗事故所引起的争议中。下面试举两例：
案例1（瓶子爆炸案） ：一个3岁的孩子由于汽水玻璃瓶子爆炸而严重受伤。汽水玻璃瓶爆炸的原因，是因为在玻璃瓶子上有裂纹。该孩子的法定代理人要求汽水厂赔偿损失。但是，在此不能确定，是否该裂纹是汽水厂造成的。造成瓶子的裂纹有多种原因：可能是瓶子生产商提供了有裂纹的瓶子；可能是汽水厂在填充汽水时，造成了瓶子的裂纹；也可能是在运输途中产生的。按照举证责任分配的基本原则，原告应该证明，瓶子的裂纹是由汽水厂造成的并且其有过错。德国联邦法院认为，在该案件中，汽水厂对因果关系和过错负有举证责任。因为原告很难获悉被告的生产流程和质量监控体系，而被告却应熟知其生产过程。被告必须保证，质量合格的产品进入市场。因此，被告必须证明，裂纹仅仅是在产品出厂之后产生的。
案例2（化铁炉案） ：被告经营一座化铁炉，其污染气体排放值没有超标。尽管如此，原告在附近停车场停放的汽车油漆和玻璃严重受损。原告因此要求被告赔偿损失。按照举证责任分配的基本原理，原告应该就被告的侵权行为、因果关系和过错负有举证义务。和上面所述一致，德国联邦法院认为，在此举证责任倒置的规则适用，因为原告不可能证明，是否污染气体排放值超标。相反，被告必须通过定期的监控，证明其气体排放值没有超标。
在有些情况下，法律明确规定了举证责任倒置，比如：德国民法典第345、362条。
3．结束语
从德国法关于举证责任的规定，可以得出如下结论：
⑴ 鉴于证据问题是民事诉讼中的主要问题，举证责任原则就不仅仅只在证据不足的情况下具有重要意义，它还在某种程度上左右着整个司法诉讼程序。法官在审理案件时，总是要考虑，应向谁索要证据以及怎样取证。
⑵ 德国法的举证责任原则是从法律构成要件为出发点的。这有其合理性。因为谁依据法律主张权力，就必须为法律所规定的前提条件提供证据。同时，法律还必须维护它的公正性。当按照法律要件说要求一方当事人提供证据，明显有悖公正的尺度，就必须允许例外出现。源于风险领域归属的举证责任原则和事实推测，正是基于这样一种思想。
⑶ 举证责任问题不是德国法所特有的问题。证据是诉讼的核心内容。任何国家的民事诉讼法都避不开举证责任问题。鉴于德国法关于举证责任的原则已经形成了完善的体系，它应该对我国的民事诉讼程序具有借鉴意义。
