摘要
举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。客观举证责任与民事诉讼构造结构无关。借鉴罗森伯格的法律要件分类说，结合司法实践详述了我国举证责任的规则。
关键词
举证责任；风险败诉；责任分配
引论：举证责任概述
通常认为，举证责任一词有两种含义：一种是客观上的举证责任，实质上的举证责任、说明责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利的法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任，形式上的举证责任，主张责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种概念，而只是指向法院提出证据的行为责任。
对于中国而言，举证的概念是作为一种“舶来品”而为我们所认识，当我们面对法学上的“舶来品”时，常犯的错误就是不顾使用的各种环境，直接移植套用或是在使用中完全走形，抛弃了所借鉴东西的实质，只留下一个外壳。正确认识和应用举证责任对于我国的民事诉讼法的发展具有重要的意义。
一、举证责任的含义
（一）主观责任与客观责任
通常认为，举证责任一词有两种含义：一种是客观上的举证责任，实质上的举证责任、说明责任、证明责任，即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利的法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任，形式上的举证责任，主张责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。
在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种含义，只有一种含义，即所谓向法院提出证据的行为。其原因在于行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是与诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。但随着对举证责任的不断研究，人们发现，对同一待证事实，双方当事人提供截然相反的不同证据，直至诉讼程序终结时，法官仍不能通过自由心证的原则来确定该事实的存在与否，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生法官对待证事实无法确定的情况。但作为法官不可能以无法查清事实为由而拒绝对案件裁决，因此法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这就是所谓的结果责任。结果责任是行为责任的基础，它静态地反映了举证责任的内容。原告提出权利主张，要求被告承担民事责任，须提出权利或责任赖以产生的法律事实，被告主张免责的，应证明法定的免责事由。责任要件事实和免责事由均由实体法预先作出规定，在诉讼开始之前即已安排好了，不受诉讼实际进程的影响。因此，结果责任由哪一方当事人负担，完全取决于实体法的规定。
（二）我国“双重含义”理论
我国民事诉讼法学理论和实务界最初使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，松岗义正的著作《民事证据》对旧中国的民事诉讼理论产生的很大的影响。“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要”，从其定义来看，显然是一种提供证据加以证明的责任。新中国成立后，原苏联的证据理论深刻我国的举证责任，认为“当事人对自己提出的主张加以证明的责任称为举证责任”，这种观点仍然是一种主观责任。最早明确提出民事举证责任的双重含义的是李浩教授，他于1986年就撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任。即“举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[1]应注意的是双重含义说并不是认为举证责任可以有两种理解，一种是行为意义上的，一种是结果意义上的，而是指举证责任包含着两种含义，即举证责任自身包含两个方面。在两方面联系方面，李浩教授指出“行为责任或结果责任都是举证责任的组成部分。虽然这两种责任之间存在诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们对都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。因此，无论将两者完全等同，还是将它们相互割裂，都是不正确的”。
（三）我国举证责任的实质
我国《民事诉讼法》64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。通说认为，我国举证责任实质是一种提供证据的主观责任，当事人双方都应对自己主张事实提供证据，其目的是为了避免因无法提供证据而遭受败诉。笔者认为，这种观点是值得商榷的。该条后段规定“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，也就是说，即使当事人无法对某些主要事实提供证据，法院如果认为该证据对案情认定有重大帮助的话，可凭职权代替当事人收集并提供证据，显然我国的诉讼模式是职权主义，法官仍不能超脱于双方当事人而独立审判，其源于在于我国奉行的是一种“实事求是”的原则，裁决案件的前提注重案件的客观事实真相。法官既然能够收集证据，当事人就不存在无法提供证据的场合，那么他们是否就可以避免败诉了呢？显然不是，因为即使法院为一方当事人收集了证据，但收集的证据证明力与另一方当事人提供的证据证明力相当，致使待证事实处于真伪不明的状况，或者说法院动用了职权但未收集到证据，这时诉讼的所有程序都已走完，法院不得不依据真伪不明的事实判决时，谁应承担败诉呢，这又回到了结果责任上面。因此，可以说这种客观责任在我国实际上是存在的，客观责任与何种诉讼构造无关，它的实质在于法官面对各种途径所收集到证据仍不能查明争议事实时，应当由谁来承担不利后果的问题。
二、举证责任的法律性质
（一）关于民事举证责任法律性质的理论学说
关于民事举证责任的法律性质，我国学者意见分歧很大，主要有以下几种观点：
权利说。持权利说者认为民事举证责任是当事人的一项诉讼权利。其理论依据有三：⑴当事人为维护自己的合法权益，就有必要提供证据以证明其主张，为此，应享有举证的权利。⑵在民事诉讼中，当事人对诉讼标的有处分权，这当然包含了举证的权利。⑶现行《民事诉讼法》第50条明文规定当事人“有权收集、提供证据”，这是权利说的法律依据。
义务说。持此说者认为，民事举证责任是伴随诉讼中的事实主张而生的诉讼义务。其理由是：⑴当事人有提出诉讼主张的权利，同时相应地负有举证的义务，这是权利与义务一致性的要求。⑵当事人不尽举证责任就要承担不利的诉讼后果，这属于违反举证义务所生的法律责任。⑶举证责任始终伴随着真实义务，如完全举证的义务、及时举证的义务、诚实举证的义务、不得妨碍举证的义务等[2].
权利责任说。该说认为，举证责任首先具有权利性质，因为向法院提供证据是从诉权中派生出来的一项权利，这一权利是当事人为维护自己的实体权利所不可或缺的，也为我国民事诉讼法所肯定。并且，当事人向法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求所依据的事实，要求人民法院对这些事实加以确认，就应当提出相应的证据加以证明，我国《民事诉讼法》第64条也明文规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”所以，从诉讼法律关系上说，提供证据又是提出主张者依法承担的诉讼上的责任[3].
败诉风险说。该说认为，举证责任是一种特殊的法律责任，是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任，是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任[4].
负担说。持此说者认为，举证责任对于诉讼当事人来说，既非权利亦非义务，而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判，不得不承担的一种责任。若从反面观之，则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任[5].
（二）对上述学说的评价
笔者认为，权利说不可取，理由是：⑴诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化，是为权利人的利益而设定的，如果权利人放弃权利，并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。因此，将举证责任的性质定位为当事人的诉讼权利，实与权利的本质不相符。⑵权利是与义务相对而言的，作为一种权利，应有与之相对的义务人，但负有举证责任的当事人，并没有与之相对的义务人。因此，举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。⑶当事人的处分权不能作为权利说的根据，因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。⑷对于《民事诉讼法》第50条的规定，在解释时不能局限于语义分析，而要作体系解释，即把民事诉讼法作为一个整体来理解，并且还要联系举证责任的两层含义尤其是结果责任来理解，不能以偏概全，作片面解释。从这个角度而言，《民事诉讼法》第50条的规定不能作为举证责任权利说的根据。
笔者亦不同意义务说。原因是：⑴与权利说一样，义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人，那么谁为权利人？是法院？还是对方当事人？权利人对于举证义务人享有什么样的权利？这些问题恐非义务说所能说清楚的。⑵权利可以不行使，但义务必须履行，义务不履行的结果是承担违约、侵权或其他法律责任。如果认为举证责任是当事人的诉讼义务，当事人不履行此义务又将承担相应的举证责任，这种见解实际上是将举证责任同时解释为义务和责任，是一种同义反复，并没有真正揭示举证责任的性质究竟为何，因此义务说这种观点只看到了表象，而没有深入到举证责任的实质。⑶民事诉讼法关于举证的规定中确实存在着若干真实义务的表述，但是这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的，它根本不能反映结果责任的性质，而结果责任又是举证责任的实质性含义。⑷在司法论上，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，为何要替当事人（多数情况下是一方当事人）履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。
基于以上分析，笔者亦反对权利责任说，理由不再赘述。
（三）笔者观点
我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主观责任上还是在客观责任上。讨论问题没有定位和界定，其结果只能是一头雾水。权利说和义务说都是从程序性的权利和义务上定位，而没有从举证责任方面上定位，举证责任的根本落脚点在于不利后果的承担。因此，笔者认为，举证责任的性质应是“风险负担说”，负担说与败诉风险说在理论上不能分开，是一个问题的两个方面：负担说强调责任的分担，败诉风险说则强调分担的内容是风险。举证责任与合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它们都不是违反义务的结果，都与责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。举证责任中的风险负担既包括当事人不能举证的风险负担，又包括案件事实真伪不明时的风险负担，当然主要指后者。举证责任的这一性质体现了它兼跨实体法与程序法两大法域的特点。
三、举证责任的分配原则学说
（一）罗马法上的学说
罗马法上的两大原则大陆法学的民事举证责任分配可以上溯到罗法时代。当时盛行两条原则：（1）“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”。按照这一原则，原告应就其主张的事实担举证责任，若原告不能举证或举证不力则判决被告胜诉；若原告尽其举证责任，则被告应提出足以推翻原告的证据，否则判决原告胜诉。（2）“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”。这一原则是由罗马法学家保罗斯从“一切推定为否定者的利益”的格言中引申出来的。因为根据事物的性质，否定无需证明。
由上可知，罗马法没有客观的举证责任，而只有主观的举证责任，换句话说，罗马法时代法官所遇到的问题，不是因当事人均无法证明导致事实真相不明时，法官应当如何作出判决的问题，而是法官应命令哪一方当事人所提出证据，如果应提出证据的当事人所提出的证据不能证明其主张的事实，那么这种主张的事实被认为不存在，从而由该当事人承受无法证明之不利后果[6].
（二）法律要件分类说
德国法学家罗森伯格（Ro senberg）的法律要件分类说最具代表性，也得到大陆法学国家的普遍认可。法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任。罗森伯格将民事实体法的全部规范分为两大类：一是能够引起一定权利发生的权利发生规范，另一类为对抗、抑制权利发生的规范，具体分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。罗森伯格归纳出举证责任分配的规则：主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实承担举证责任。
法律要件说提供了若干举证责任分配的基本原则和规则，由于它能维持法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性的优势，因而长期受到法学界的推崇和司法界的重视。
（三）危险领域说
这里的危险领域指当事人于法律上或事实上的支配的生活领域范围，可分为空间上直接对物的支配，以及当事人对事件发生、变化的控制情况。如果损害原因来自加害人所控制的危险领域，则受害人对损害发生的客观要件和主观要件均不负举证责任，应由加害人就发生损害的客观要件及主观要件不存在的事实进行举证。因为被害人无法详尽知晓加害人所控制的危险领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而加害人对于自己控制下的领域内发生的侵权比较了解，拥有相关证据。
该说确实能够运用公平的价值方法而在当事人之间进行举证责任的分配。但是，如何正确划分危险领域是一件十分困难的事，其次在举证困难时可以通过举证责任的转换来达到同样危险领域说同样的价值目的。
（四）盖然性说
盖然性说认为，举证责任的分配应当符合公平、正义的标准，在具体分配举证责任时，必须依据法律事实发生的盖然性高低来确定举证责任分配。依盖然性说，在待证事实不明时，如果该待证事实依据人类的生活经验及统计数据来衡量，其发生盖然性程度较高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而由相对方就该事实不发生进行举证。原因就在于待证事实不明时，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实发生更能接近真实。
该说对于一部分举证责任分配问题可以成为解决的标准，但是并非所有的事项均能依此标准进行分配，因为许多事项在性质上，无法利用自然科学的方法来判断其盖然性的高低。盖然性高低的考虑，不能绝对地作为分配举证责任的标准，更何况有若干法律规定的事项，立法者原定有一定的保护目的，这些事项，即使其发生的盖然性不高，在解释上也不因此而课以举证责任。
四、我国民事举证责任的分配
关于民事举证责任分配的立法例，综观各法治国家，主要有两种类型：一是主要由实体法进行规定，如德国、日本等；二是由实体法和诉讼法共同规定，如法国、美国等。我国采用的是第二种类型，除了《民事诉讼法》和最高人民法院相关的司法解释外，民法和相关的特别法中也有举证责任分配的规定。
（一）、我国民事举证责任分配的一般规则。
我国《民事诉讼法》第六十四条关于“谁主张，谁举证”的原则，是对举证责任不完全的规定，主要从行为责任角度分配了举证责任，可以说，这并非真正意义上的举证责任分配。对于该条规定，我国也有学者主张删除[7]，理由是“主张”一词的识别在理论上存在不同的标准，如请求是主张，抗辩也是主张，当原、被告从正、反两面提出自己的主张，而法官是不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉的。对此，笔者并不赞同，正如上文分析，客观责任在我国同样存在，因此理解我国的举证责任因从行为责任与结果责任二个方面去理解。所以，我们应进一步从行为责任和结果责任两方面来完善第六十四条，而不是将之摒弃。为此，借鉴罗森伯格的法律要件分类说，结合我国的审判实践经验，《若干规定》的第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”对《民事诉讼法》第六十四条进行了完善，从行为责任和结果责任两方面解释了举证责任，明确了举证责任分配的一般规则。
同时，《若干规定》还通过有关条款对该规则进一步细化。如，《若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”该款较明显地体现了法律要件分类说的有关内容。如，现甲提供一书面证据（假定确系乙所写），证明乙欠其5000元钱，而乙则主张该欠条是甲以揭发其隐私相要挟逼迫其写的，则乙必须对其否定借贷关系存在的事实——甲胁迫其写欠条的事实承担举证责任。如果乙不能提供证据来证明该事实，则乙将会承担败诉的风险。
（二）、举证责任倒置
举证责任倒置，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以说明，而是由对方当事人承担举证责任。[8]它是举证责任分配的一种特殊情况，是相对于民事举证责任分配的一般规则而言。我国《民事诉讼法》中并未有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第十四条列举了适用举证责任倒置的六种情形：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物等致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、有关法律规定由被告承担举证责任的。该条规定虽对司法实践工作有一定的指导作用，但由于该规定对于倒置的事项并没有作出明确界定，倒置事项是包括全部事实主张的法律要件，还是仅仅指其中部分的法律要件，各地法院在适用的时候标准并不统一。对此，《若干规定》第四条中部分条款对举证责任倒置的规定进行了完善。
根据《若干规定》第四条，结合我国举证责任分配的一般规则及民事责任的归责原则，举证责任倒置一般于下列几种情况适用：
（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼在这类案件中，专利权人只需提供其专利被侵害的事实，而无须对其主张的事实负举证责任。一般来讲，产品制造方法是在生产过程中适用的，采用何种方法生产产品，对于制造同样产品的单位或个人而言，是非常清楚的。因此，《若干规定》将产品制造方法是否与专利权人的专利同一的举证责任，分配给制造同样产品的单位或个人。如果制造同样产品的单位或个人不能证明自己的生产方法不同于专利方法，则应推定为使用了权利人的专利，认定为专利侵权，应承担侵权的法律责任。
（2）因环境污染引起的损害赔偿纠纷环境污染致人损害属特殊侵权行为，其损害赔偿责任适用无过错责任原则。受害人提出损害赔偿请求，只需提供污染环境的行为及自身所受到损害的证据，而环境污染行为与损害之间的因果关系证明则按举证责任倒置规则，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行为与损害结果之间不存在因果关系，那么法官即可根据受害人提供的证据，推定因果关系的存在，要求加害方承担赔偿责任。
（3）建筑物等致人损害的侵权诉讼根据《民法通则》一百二十六条规定，建筑物等致人损害的民事责任适用的是过错责任原则。受害人若想取得赔偿，需承担提供证据证明自身遭受到的损害、对方加害人的侵权行为，以及损害与侵权行为之间存在因果关系的责任。而加害人在上述事实被证明的情况下，想免除责任，就必须举证自己主观上不存在过错，即本由受害人承担的对方过错举证责任倒置给加害方承担。
（4）共同危险行为致人损害的侵权诉讼共同危险行为是在《若干规定》中首先使用的一个概念，是指数人共同实施侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害无法确定谁为具体加害人时，推定数人均有加害行为而承担连带责任。共同危险行为的发生，受害人无法证明若干个实施共同危险行为的人中谁是真正的加害者，如果严格按举证责任分配的一般原则，则对受害人取得赔偿大为不利。因此，《若干规定》将危险行为与损害结果之间的因果关系的证明进行倒置，由实施加害行为人中的每一个人就损害并非自己行为所致承担举证责任，否则就被推定两者存在因果关系，应承担连带赔偿责任。至于赔偿请求的其他要件，如共同危险行为人的主观过错的证明，仍按一般规则进行举证责任分配。
（5）医疗行为引起的侵权诉讼医疗侵权行为属于一般侵权行为，应当满足一般侵权行为的四个构成要件。按照罗森贝克的法律要件分类说，受害人在主张侵权赔偿中，应当根据构成要件理论来举证支持自己的请求。但是鉴于医疗行为是一种需要专业知识和技能的行为，普通老百姓无法证明医疗机构的医疗行为存在违法性以及行为过程中医疗人员主观上的过错。如果仅因此即判决请求人败诉，这对于受害人病人或其亲属来说无疑是雪上加霜。《若干规定》根据受害人举证事实上的困难，将医疗行为侵权诉讼中，医疗方医疗过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系两方面举证责任进行倒置，从而更好地保护了受害人的利益。
（6）劳动争议纠纷《若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述劳动争议案件，通常因劳动者对用人单位作出的有关决定不服而提起。而在劳动关系中，劳动者相对来说处于弱势地位，为了更好的保护劳动者的切身利益，上述案件中，用人单位需提供作出相关决定的具体依据，以便证明其决定的合法性，正当性。3、特殊情况下的举证责任分配针对司法实践中的复杂情况，《若干规定》第七条肯定了法官在特殊情况下的自由裁量权，并规定了法官自由裁量时，应当从公平、诚实信用、当事人举证能力等方面来确定举证责任的分配，以期最大程度的保护当事人的利益。
注释：
[1]李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》，1986第3期，第33页。
[2]汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》，1992第3期，第3页。
[3]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993版，第34页。
[4]李祥琴：《论民事诉讼中的举证责任》，《法学研究》，1990第4期，第48—50页。
[5]李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第53页
[6]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，1999版，第145页
[7]陈刚：《证明责任研究》，中国人民大学出版社，2000版，第41页
[8]最高人民法院民事诉讼法培训班：《民事诉讼法讲座》，法律出版社，1991版，第114页
黄志勇 张思东
