资产管理的委托与信托方式比较研究
发布日期：2003-11-28 文章来源： 互联网
一、委托与信托的法律特征对比分析 从概念上看，委托与信托有许多共同点，即都是基于彼此的信任而产生，都是一方受托为他方办理事务，由他方承担委托事务法律后果的行为。但信托和委托是有区别的，可以说信托是一种特殊的委托，归纳起来两者区别有以下几方面：
1.法律对合同主体及主体资格的要求不同。委托合同的当事人是委托人和受托人，委托合同的主体十分广泛，法律对受托人没有特别要求；信托合同的当事人是委托人、受托人、受益人三方，营业信托的受托人在法律上要求较为严格，是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。
2.委托事务的性质和范围不同。委托是一般合同关系，其所涉及的事务没有特别限定，除了财产委托事务之外，还可以委托代理其他事务；而信托的实质是财产管理关系，信托事务仅限于与财产管理有关的特定事务。
3.合同是否有偿不同。信托合同是有偿的、从事信托事务的经营行为；而委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。
4.办理受托事务的名义不同。委托既可以受托人的名义，又可以委托人的名义办理受托事务，在后一种情况下，委托人直接与第三人产生权利义务关系（即民法上的代理）；而信托是以受托人的名义办理信托事务，委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系。
5.合同成立的要件不同。委托合同为不要式合同，即自双方当事人就委托事宜达成一致意思表示时成立并生效；而信托合同为实践合同、要式合同，即须采用书面文件形式，以财产实际交付给受托人为成立要件。
6.合同解除的规定不同。就委托而言，我国《合同法》规定委托合同的当事人双方均有任意解除权，可随时提出解除合同；而《信托法》对信托合同的解除是有限制的，首先受托人不得随意解除信托。信托是自益权时，委托人中途可撤销信托，但为他益权时，委托人不能随时撤销，不能违反信托目的。而且信托不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产而终止（委托人是惟一受益人的除外），也不因受托人的辞任而终止。
信托具备了财产独立化、受托机构组织化、信托受益权的证券化等法律特色。信托财产的独立性和超越性，使得委托人或受益人在有限度的风险内享受信托财产利益，并且免于受益人之债权人的追索，建立了有效的破产隔离机制。这是信托与其他机构在资产管理市场上进行竞争的重要制度优势，也是信托的魅力所在。
二、资产管理的委托代理方式与信托方式的比较分析
委托资产管理是目前基金管理公司的重要业务之一，它的出现使得基金管理公司为其客户提供个性化投资理财服务成为可能。目前我国的基金管理公司正在积极探索委托资产管理业务的可行性，从我国目前的法律框架来说，基金管理公司从事委托资产管理业务时，可以《民法通则》、《合同法》、《信托法》为依据，选择委托代理模式或者是信托模式。
（一）两种模式的法律框架
采用委托代理模式简单易行。法律上的代理，是指通过被代理人的意思表示或法律直接规定，赋予代理人以被代理人名义进行民事活动的一种资格，基于这一资格，代理人所为的行为由被代理人直接承担法律后果。
《合同法》第二十一章是有关委托合同的规定。所谓委托合同，是指双方当事人约定，一方为他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托人与受托人签订委托合同，并进行委托授权后，受托人可以因此取得代理权。委托事务的范围十分广泛，既可以是法律行为，如买卖、借贷等，也可以是有经济意义的行为，如整理帐簿、财产等，还可以仅仅是单纯的事实行为，如代为慰问病人等。受托人在委托人授权的范围之内得独立地以委托人的名义处理委托事务，其法律后果由委托人承担。根据委托原理，我们可以设计出这样一种委托资产管理的模式：资产所有人作为委托人与作为受托人的基金管理公司签订委托合同，在合同中约定基金管理公司的权限和双方的权利义务，基金管理公司以委托人的名义管理受托资产，资产的所有权仍然归于委托人，委托人对于基金管理公司在权限范围内的投资行为，以包括受托资产在内的自有财产承担后果，包括取得收益和接受损失，基金管理人并不对委托人或受托资产的债务承担责任，其通过获得管理费来取得收入。
《信托法》为委托资产管理业务提供了另一种模式的法律框架。《信托法》将信托定义为：委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的进行管理或者处分的行为。根据信托原理，我们可以设计出这样一种委托资产管理的模式：资产所有人作为委托人与作为受托人的基金管理公司签订信托合同，并将资产转移与基金管理公司，由基金管理公司为委托人指定的受益人的利益进行管理。这样，受托资产变成了法律意义上的信托财产，它独立于委托人、受托人、受益人的自有资产，委托人、受托人、受益人的债权人均不能对该财产主张权利，信托财产仅能用于清偿因信托事务而承担的债务或承担本身的税款等；并且，这种信托关系不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被宣告破产或被依法撤销而终止，也不因受托人的辞任而终止，除非双方有相反约定。
（二）两种模式的分析与比较
信托与委托代理模式的相似之处在于二者都是基于人身信任关系而委托产生的。二者最主要的法律区别在于：
1.信托之中，信托的名义财产所有权是属于受托人，而利益归于受益人。而委托代理中，受托人并不因接受委托而取得委托人的财产所有权，财产所有权和利益均归属于委托人。
2.信托之中，受托人只是以自己的名义对外进行活动，自行承担行为的法律后果。而委托代理中，受托人是以委托人名义从事活动，其法律后果由委托人承担。
3.信托一旦成立，信托财产具有独立性，除委托人在信托文件中明确保留撤销权之外，信托人不得废止和撤销信托；并且委托人或受托人的死亡不影响信托的存续，若受托人死亡则由新的受托人继任。而委托代理关系的成立有赖于双方当事人的信任，委托人原则上可以随时撤销委托，而且委托代理关系可以因委托人和受托人一方的死亡而消灭。
由此，支持采用信托模式的人得出的主要观点认为，信托模式可以解决受托财产的独立性问题，委托人的财产安全可以得到保障。并且，信托关系比较稳定，有利于委托资产管理业务的发展。
但是这两大优势并不一定适用于实践。首先，信托模式的确可以使受托财产具有独立性，并使委托人的损失仅局限于财产本身。但在委托资产管理业务中，委托人最关心的往往首先是财产保管的安全性，而投资损失是事先无法预料的。对于财产的安全性问题，信托合同相对于委托合同没有什么优势：委托合同中同样可以约定受托资产保管在银行或其它的中介机构，资产的存取必须经过委托人亲自发出指令或得到委托人授权后由受托人办理，受托人无权自行指示资产的运用。实际上，目前许多采用委托代理模式运作的私募基金就是采用的这种方式。而且，根据《信托法》第十条的规定，对于应办理登记的信托资产，应在办理完相关手续之后信托关系方才生效。目前，我国尚无关于信托财产登记的相应规定。在英国，对于投资型信托是应该在证券监管部门进行登记的。对于受托资产，是否应该进行登记、是否登记之后就可以对抗第三人、登记的程序如何等等问题目前还没有相关法规予以明确，缺乏可操作性。
其次，信托关系过于稳定在某些情况下也并非当事人所愿。当委托人发生内部人事变动、死亡、紧急融资、改变计划等情形时，其往往希望终止委托资产管理业务。但在信托法律关系的模式下，委托人是无法单方面撤销信托的，而在委托代理模式下，由于代理权的授予是一种单方法律行为，委托人可以随时撤销受托人的代理权。所以说，信托模式在将法律关系固定之后，又同时限制了当事人变更的自由。对于委托资产管理业务而言，资产进出自由，法律关系具有一定的灵活性无论对于委托人还是受托人而言都是至关重要的。
实际上，采用信托模式在法理上还存在着一些目前难以解决的难题。信托制度源于英美法USE制度，信托法律关系的核心就是围绕信托财产展开的。英美法上的所有权（或称财产权）是一个宽泛而不严格的概念，可以有多种类型的所有权；加之英美法分为普通法和衡平法，所以，信托财产所有权在英美法中可以分割分为“普通法上的所有权”（legaltitle）和“衡平法上的所有权”（equitabletitle），前者又可以为称“形式所有权”，由受托人享有，后者又可以称为“实质所有权”，由委托人享有。所以在英美法系国家，信托财产的所有权可以由受托人行使。但是，在大陆法系国家的民法理论中，财产权被分为物权和债权，作为最完整的物权形态，所有权是一个严格的概念，遵循“一物一权”的原则，所有权是唯一的，只能发生移转，不能分割，只是占有、使用、收益、处分四大权能可以暂时分离。继受信托法的大陆法系国家由于法律概念的根本区别，一直没有很好地解决信托法律关系如何融入本国的法律体系之中的问题。我国的《信托法》对于信托财产的所有权问题采取了回避的态度，委托人在将信托财产移转于受托人后，受托人对信托财产享有不完全的权利，即受托人对该财产享有管理、使用和处分的权利，并且这种权利是限制在为受益人利益范围之内的，但没有明确信托财产移转之后的归属问题。实践中，这个问题实际上是无法回避的，因为这涉及到权利的行使、义务的承担等诸多问题。例如，信托模式要求基金管理公司以自己的名义进行资产的运作，而由于受托事务导致诉讼或纠纷时，基金管理公司是否应作为诉讼主体或处理主体呢？如果采用信托模式规范受托资产管理业务，所有权问题的不明确只能带来实践的障碍。
由于信托模式的缺陷，现行资产管理主要是以委托代理模式进行的。从资产管理业务的实质内容上分析，委托代理合同基本可以基本囊括信托合同的内容。目前我国台湾地区的委托资产管理业务就是采用委托代理合同进行规范的。例如，可以引入资产保管人作为合同当事人，将财产的归属、投资指令的执行、资产的划拨调配等事项予以明确；规定合同的期限、解除条件；规定受托人的权限、行为方式、受托行为的责任承担、与第三人的关系等等。对于市场人士担心的委托代理法律关系缺乏稳定性的问题，我们认为可以通过合同当事方约定解约补偿金的模式约束当事人的行为：当委托代理合同成立之后，合同当事人应本着诚实信用的态度履行合同，当委托人单方面解除合同时，应对受托人所已经付出的成本和代价予以补偿。
从委托资产管理业务当事人的角度讲，目前我国《合同法》中有直接代理、隐名代理、不公布本人的代理三种模式可以选择，也基本可以满足不同投资风险偏好的投资者的需求。可以说，采用委托代理模式法律理论成熟、法律关系简单明了、权责明确，在实践中可操作性很强。
从监管部门的角度讲，目前证监会已经颁布了证券公司委托理财的管理办法，该办法采用的就是委托代理模式。对于基金管理公司采用同样的规定有利于法律规定的承继性。此外，证监会目前已经有了监管委托代理模式下的资产管理业务的经验，继续采用委托代理模式也有利于监管。
三、信托模式对社保基金管理方式的启示
目前社保基金的管理方式总体上来说是“委托代理”模式，即由社保理事会具体选择基金投资管理人，委托基金投资管理人进行投资。实质上这是一种双重代理的结构，但是由于社保基金的所有权人实质上是虚置的，换句话说，社报理事会受社保基金所有人的委托对社保基金进行管理同时在某种程度上充当着社保基金所有人的角色。那么我们可以将这种双重代理结构简化为一层代理进行法律分析，即社保基金是通过社保理事会委托基金投资管理人进行管理的。
从上文分析我们知道，委托代理只是基金管理的一种方式，另外比较流行的方式还包括信托方式，虽然信托方式在中国现行法律框架下尚存在一定的法律障碍，但是不可否认的是信托方式相比委托方式有许多独到的优点，财产独立化、受托机构组织化、信托受益权的证券化可以有效地解决委托方式下的许多难题。具体来看，信托方式较委托方式有以下几点优势：
1. 信托方式可以充分保障社保基金资产的独立性。
比较各种法律制度下对受托资产独立性的保护，我们可以看到信托方式下的
法律保障是最为完善的。它不仅防止了通常模式下受托资产受到侵害的各种可能性，而且使受托资产与受托资产的所有人发生了一定的分离，考虑到目前我国国有资产所有人虚置和管理混乱的现状，这一点是尤为重要的。
2. 信托方式下社保基金可以取得组织形式，有效地保障基金本身的利益。
实践中经常会遇到基金能否作为诉讼主体以自己的名义维护自身的利益的
需要和问题。以基金投资管理人与他人进行的债券回购协议为例，如果协议相对方违约，使基金面临损失的，基金是否可以以自己的名义对合同相对方进行诉讼呢？在委托代理模式下，这显然是行不通的，因为基金只是协议的客体，不能成为法律关系的主体。这时基金资产的安全就完全系于基金投资管理人的手中，理事会也无法介入其中维护基金的安全（我们已经提出将理事会认定为基金的法定管理人来解决这一问题，但是这仅仅是一种思路，这种解释是否成立尚存在法律上的风险）。在信托模式下，基金本身取得组织资格，这一问题则迎刃而解。不仅如此，赋予基金本身以虚拟法人的资格可以理顺多种法律关系，解决实践中碰到的相关问题，更好地维护基金的利益。
但是信托模式下面临着一个非常大的问题就是信托的设立转移了信托资产的所有权，也就是说，社保基金必须从所有人（国务院）手中转移到社保基金管理人手中，初看起来，这是政府无法接受的，但是做出这种判断的一个主要原因是误解了信托的当事人，社保基金的信托管理模式中，不是将社保基金转移给基金投资管理人所有（这当然是不可行的，也是政治上无法接受的），而且转移给社保理事会，换句话说，社保理事会取得社保基金形式上的所有权，代国家行使所有权职能，这也是符合我国未来国有资产管理改革的大方向的。由社保理事会行使对社保基金的所有权不仅是可行的，而且可以解决社保基金所有权人虚置的问题，将保障社保基金的安全的责任完全落实到社保理事会身上可以加强社保理事会的责任心，更好地保障社保基金的增值、保值目标的实现。我们希望，待有关信托法律框架完善之后，合同当事人可以有选择的余地，以体现“契约自由”的原则。
