2010年司法考试法理彩色笔记：法的要素

　　一、法律规则

　　（一）法律规则的逻辑结构：任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

　　1.假定条件：指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面：

　　（1）法律规则的适用条件。

　　（2）行为主体的行为条件。

　　2.行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：

　　（1）可为模式（2）应为模式（3）勿为模式

　　3.法律后果：指法律规则中规定人们杂作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：

　　（1）合法后果，又称肯定式的法律后果（2）违法后果，又称否定式的法律后果

　　（二）法律规则与法律条文

　　1.从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。

　　规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文，非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等）的条文。

　　2.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。

　　3.在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：

　　（1）一个完整的法律规则由数个法律条文表述；

　　（2）法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；

　　（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；

　　（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

　　（三）法律规则的分类

　　1.授权性规则和义务性规则 （按照规则的内容规定不同）

　　（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。

　　（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

　　2.确定性规则、委任性规则和准用性规则 （按照规则内容的确定性程度不同）

　　（1）委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

　　（2）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

　　3.强行性规则和任意性规则 （按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同）

　　（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。

　　（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

　　二、法律原则

　　（一）法律原则的种类

　　1.公理性原则和政策性原则 （按照法律原则产生的基础不同）

　　（1）公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则。

　　（2）政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。

　　2.基本原则和具体原则（按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小）

　　（1）基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。

　　（2）具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

　　3.实体性原则和程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同）

　　（1）实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。

　　（2）程序性原则是直接指涉及程序性（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。

　　（二）法律原则与法律规则的区别

　　1. 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。

　　2. 在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

　　3.在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

　　三、权利与义务

　　（一）权利和义务的含义

　　1.权利的概念

　　（1）关于权利的本质的学者们的解释：

　　A. 自由说；

　　B. 范围说

　　C. 意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力

　　D. 利益说：认为权利就是法律所保护的利益

　　E. 折衷说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利

　　（2）法律权利的特点：

　　A. 权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。

　　B. 权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。

　　C. 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

　　2.义务的概念

　　（1）义务一般在下列几种意义上使用：

　　A. 它是指义务人必要行为的尺度（或范围）

　　B. 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束

　　C. 它是指人们实施某种行为的必要性

　　（2）义务的性质表现在：

　　A. 义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。

　　B. 义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

　　（3）义务在结构上包括两个部分：

　　A. 义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。

　　B. 义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。

　　（二）权利与义务的分类

　　1.基本权利义务与普通权利义务 （根据根本法与普通法律规定不同）

　　（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。

　　（2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。

　　2.绝对权利义务与相对权利义务 （根据相对应的主体范围）

　　（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。

　　（2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。

　　3. 个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务 （根据权利义务主体的性质）

　　（三）权利和义务的相互联系1.从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。

　　2.从数量上看，两者的总量是相等的。

　　3.从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。社会主义法律制度的建立，实行“权利和义务相一致”的原则，使两者之间的关系发展到了一个新的阶段。

　　4.从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是为了保障权利的实现。

　　四、法律概念

　　1.法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。

　　2.法律概念的分类

　　（1）根据其内容可以分为基本的（原本的）法律概念（如合同、政党防卫）和非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）；

　　（2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念（如期间）、空间概念（如居所、行为地）、涉人概念（如公民、合伙人、当事人）、涉事概念（如违约、侵权）、涉物概念（财产、标的）。