【摘要】在新制度经济学的视角下，诉讼调解是一种理性活动，法院在调解程序的选择和适用上不可避免地会追逐自身利益的最大化。法院的自利行为与实现当事人利益最大化的调解制度的根本目标之间常常会发生悖离。因此，我国调解制度必须控制法院的利益驱动，规范法院的调解行为，强化当事人的程序选择权和程序决定权。
【关键词】调解；法院；成本；收益
【写作年份】2007年


【正文】

　　调解这一被人们称为“最具东方特色”的诉讼制度在经历了一段时间的低谷以后，近年来又受到学术界的高度赞誉并重新被司法实践部门广泛使用。人们通常认为，与判决相比调解具有许多优势，例如：能节省时间，减少诉讼开支，彻底解决纠纷，维护当事人之间的和睦关系以及实现双方当事人利益的“双赢”等等。概而言之，即调解能降低成本，增加收益，因而调解比判决更有效率。如果这样的评价具有普遍正确性，对司法资源相对匮乏的人民法院而言，调解可谓是不可多得的“法宝”，理应被法院高度重视和持续运用。然而熟悉法院民事审判工作的人都知道，事实并非如此。虽然自1991年民事诉讼法颁布以来，有关调解的法律规定基本保持了确定性、一致性和连贯性，但是调解的司法实践却呈现出复杂而耐人寻味的轨迹。从1991年至今，诉讼调解在法院系统内遭遇了从热到冷，又从冷到热的起伏跌荡。同样的调解程序为什么在实际适用上会发生如此大的反差？客观地说与社会经济状况的变化有关，但不容忽视的是，它也与执法者对自身利益最大化的追求密不可分。

　　一、法院是谋求利益最大化的实体

　　资源包括司法资源相对于人的欲望而言是有限的，因此人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者（rational maximizer）[1]（P3），必然以满足自身利益的最大化为目标来配置和利用有限的资源，实现资源的效用最大化。[2]因而，在经济学领域，人被视为“理性”的“经济人”。20世纪60年代以来，随着新制度经济学的发展，利益最大化动机被引入到了所有个人选择领域，“适用于解释全部人类行为”，包括种族歧视、生育、教育、时间使用、犯罪、婚姻、社会相互作用以及其他社会的、法律的及政治的问题。[3]（P11）按照经济学家詹姆斯.M.布坎南的观点，无论在哪个领域，我们对人的假定应当保持一致，人怎么可能仅仅因为从经济市场转入政治市场或法律市场之后就由仔细求利的自利者转变成为大公无私的利他者呢？[4]（P28）新制度经济学对人性假定的一致性直接导致了长期以来遮盖着法官面孔的神秘面纱[5]（P107-108）终于被揭开（古典主义将法官描述为由社会塑造出的特殊的纯粹社会化的主体，是社会公正的典型化的人格载体，法官的任何社会联系及法官职业集团在社会阶层总的地位都不影响法官的职业行为），法官被还原为世俗的主体，利益最大化的理性意识同样指导和制约着执法者的行为模式[6]（P83）；法院也被视为对外在条件作出理性反应以谋求利益最大化的组织体[7]（P189）。因此，当条件发生改变时，法院对程序的选择和执行则不可避免会产生变化。

　　九十年代初法院的财务管理基本实施“自收自支”，而且诉讼费还直接与干警的个人福利相连。调解中心全面兴起的动力之一就是法院希望通过调解程序的灵活性来扩大案源，加快结案，从而增加诉讼费收入，获取更多的经济利益。尔后，全国法院调解中心被撤并，诉讼调解走入低谷。其原因也与法院改“自收自支”为“收支两条线”的财务管理模式有关。从2002年开始，新的一论调解热又在全国法院蓬勃兴起。虽然最高人民法院将加强调解工作作为司法为民的重要举措[8]，但事实上得到各地法院广泛响应的原因很大部分仍然来自于其对自身利益的考虑，最高法院推出的不少司法改革措施有些因为涉及司法人员的利益太深，应者了了。例如法官助理制度、书记官制度等几乎极少有法院愿意予以实施。这与各地法院对加强诉讼调解的欢迎和积极贯彻形成了巨大反差。一方面随着市场经济的发展和法治建设的完善，民众对法治的要求越来越高，强烈要求法院在更为广泛的领域和一些重大、敏感的社会问题中发挥作用；另一方面，国家对司法的投入不足，司法资源相对匮乏，法院实际处理纠纷的能力与民众的期望无法保持合理的正比增长。更为突出的是，我国的宪政及司法体系发展还不完善，法院缺乏独立行使司法权的必要资源，稍有不慎法院则可能陷于社会矛盾旋涡之中而无法自拔。面对这几方面难以调和的压力，法院希望通过诉讼调解将一部分案件尤其是棘手的案件彻底处理掉，不仅可以借此节省司法资源，减轻上诉及再审的压力，还可以减少社会的指责，缓和司法的困境[9]。出于“趋利避害”之功利考虑[10]（P58），各地法院对强化调解程序普遍持欢迎和支持的态度，诉讼调解率又呈明显上升趋势。

　　二、法院在调解中的成本—收益分析

　　上述历史发展进程清晰地反映出法院适用调解程序的力度受到其追逐自身利益的影响，而笔者想进一步指出的是，即使以现在的司法环境为恒定条件，对法院而言，调解能否给法院带来效用最大仍然是一个需要具体情况具体分析的问题。

　　这里我们需引入经济学的一个重要研究工具：成本—收益分析，即将一项活动所耗费的资源与取得或预期取得的收益加以比较，以便用尽可能少的支出换取尽可能多的收益。[2]人们比较各种可能的行动方案的成本与收益，通过理性分析从中选择出净收益最大者，以实现利益最大化目标。[2]

　　成本—收益的分析是以主体为本位，法院审理民事案件产生的成本通常有直接成本、错误成本、伦理成本、机会成本等。直接成本是法院在诉讼和执行过程中所直接消耗的时间、人力、物力等；错误成本是由于法院的错误裁判所造成的损失；伦理成本是精神利益损失，突出表现在社会舆论、政府其他部门对法院及法官个人施加的压力；机会成本是法院适用了一种纠纷处理程序而放弃的其他可供选择的途径。[4]（P230）法院审理民事案件的收益主要分为两类，一是物质收益即诉讼费用；二是非物质收益，主要体现为当事人及社会对法院裁决的正当性和权威性的认同，法官个人通过办理案件所获得的表扬、奖励或职务升迁等。

　　在不同的案件审理中，判决和调解给法院带来的成本—收益有所不同。以下是对几种典型情况的分析：

　　疑难案件／简单案件的分析。疑难案件一般案情复杂，发生裁判错误的可能性也较大。而且通常这类案件社会关注率高，来自方方面面的干预也多，法院往往承受巨大压力，因此判决的伦理成本也比较高。如果采用调解，法院至少可以明显减少裁判的错误成本和伦理成本。至于机会成本，由于判决程序与调解程序之间具有高替代性，在判决程序中可以达成调解，调解不成也可以转为判决，两者之间的相互转化基本不受限，法院无论采取何种方式，机会成本应当是相同的。在以下的讨论中笔者对机会成本不再做过多的分析。直接成本的情况则较为复杂，在不同情况下直接成本可能呈变量。具体而言，如果案件尚未经历所有的诉讼程序即达成了调解，或者调解协议主要是当事人在庭外达成法院对此未过多介入，则法院以调解方式结案其支出的直接成本通常小于判决的直接成本；但是如果案件已经开庭、合议完毕，但法院仍然为达成调解协议而不惜延长审限，不断进行劝导工作，那么调解的直接成本也可能会高于判决的直接成本。此外，执行的难易也影响直接成本的计算。但是，即便在一些情况下调解的直接成本有所增加，但与错误成本和伦理成本的明显下降相抵消，在疑难案件的审理中调解的总成本一般仍然会低于判决的总成本。至于收益的计算，无论是调解还是判决，法院所收取的诉讼费并无不同，两者在收益上的差距集中体现在非物质方面。由于疑难案件本身的复杂性，判决结果较难得到社会广泛的认同，而调解由于是建立在当事人的合意基础之上，则可以更好地解决诉讼结果的正当性问题，调解也因此提升了法院的总收益。总的收益提高了，同时总的成本下降了，法院以调解的方式处理疑难案件通常会获得更多的净利益。

　　除典型的疑难案件外，法院受理的案件中也有相当一部分的简单案件。对这类案件法院在查明事实，适用法律方面的难度小，发生裁判错误的可能性不大，社会对法院也未施加额外的压力，因此法院无论采用调解还是判决，在错误成本和伦理成本上的区别并不大。和疑难案件的直接成本分析相同，法院在处理简单案件的直接成本也可能出现两种情况，即调解的直接成本小于判决的直接成本或调解的直接成本大于判决的直接成本。此外，由于案件清楚简单，法院的判决结果通常与人们的预期能保持一致，判决的正当性容易得到社会的认同，因而即使采取判决的方式，法院在非物质方面的收益也并不比调解带来的非物质收益低。那么，在总收益基本一致，错误成本和伦理成本也基本相同的情况下，如果调解的直接成本过高，采取判决的方式反而对法院更为有利，如果调解的直接成本能够降低，则调解比判决效率更高。同时，与疑难案件相比较，在简单案件中调解和判决的净收益差显然没有在前一类案件中呈现出的净收益差那么明显，这也解释了为什么在审判实践中法院普遍对疑难案件的调解更为热衷。

　　一审案件／上诉案件的分析。我国实行的是二审终审制，因此上诉审法院即为终审法院，二审判决的错误成本小。其次，二审法院，尤其是高级法院和最高法院的级别较高，如果案件涉及的利益主体尚无能力对二审法院施加影响，二审法院面临的社会压力会减少很多，其判决的伦理成本比一审有所降低。再次，二审法院无需对上诉案件进行全面审理，同时事实认定和法律适用又有一审判决作为基础，所以二审案件判决的直接成本并不大。换言之，二审案件采取调解方式对直接成本的节省通常不如一审案件那样明显。最后，就收益而言，与一审法院相比较，二审法院级别越高，其判决的权威性就越容易得到社会的认同。采取判决或调解对二审法院（尤其是级别高的二审法院）来说，常常在总收益上区别不大。从下面的图表中可以看到，调解和判决在一审案件中的净收益差明显，但在二审中的净收益差并不太大。由于缺乏足够的利益驱动力，二审法官往往不愿意像一审法官那样投入大量的时间和精力去促成调解的达成。

　　以上的事例只是为学术研究方便所进行的概括和分类，且本文讨论的尚非精确的定量分析，在审判实践中，许多案件并不能简单归入以上的讨论框架之中。笔者仅仅是想通过几种典型事例的分析来阐明一个观点，即对法院而言调解的高效率并不具有普适性。

　　三、对法院利益驱动的控制

　　调解的本质是以当事人的合意而非法院的意志来解决纠纷，“自愿、合法”的法律规定赋予当事人依据自身利益最大化选择适用判决或调解的权利。法院的利益与当事人的利益之间虽非截然对立，但成本—收益的分析会因主体不同而有所差异，能实现法院利益最大化的程序并不当然能实现当事人的利益最大化。法院的功利行为与调解的本质之间存在着一种内在的紧张关系。将法院与调解完全隔离显然不是一条合理的路径，问题的关键在于对法院的利益驱动予以一定控制，以避免损害调解制度本质的情况发生。现行民事诉讼法虽然规定调解必须以当事人自愿为前提，但事实上法院对调解的态度变迁直接导致诉讼调解率显著变化的事实揭示了法律的“应然”与“实然”之间的差距。因此，笔者认为，仅仅停留在“自愿、合法”等原则性的宣言之上是远远不够的，控制法院利益驱动的重心应该是强化当事人的诉讼主体地位，让当事人真正拥有程序选择权和程序决定权以及规范法院的司法行为，防止审判权对当事人利益的不当侵害。

　　首先，保障当事人程序选择权的前提是有程序可选，并且备选程序均能够被当事人合理而充分地利用。这就要求我们的立法和司法必须保证诉讼程序的建设均衡发展，无论是对判决程序还是调解程序均不能厚此薄彼。与判决相比较调解具有许多优势，笔者对此不再赘述，而是想着重强调常常被制度设计者和执行者忽视的调解程序的局限与不足，以期遏制实践中忽视判决程序的倾向，客观而言，任何一项制度都可能利弊兼具，调解程序也不例外，其局限性主要体现在：

　　（1）调解并非可以适用于所有类型的民事纠纷，一些具有身份关系性质的案件属于国家审判权严格控制的范围，并不适用于诉讼调解。

　　（2）民事诉讼首要的价值诉求是正义，而调解对正义目标的实现往往打了折扣。调解的制度设计是以冲突和对抗的消弥为直接目的，追求的是达到一个双方当事人均能接受的具体的纠纷解决方案。而正义作为一个哲学概念，并不仅仅局限于案件两造当事人的狭小范围之中，它是一个为社会多数所认同的价值判断。因此，在个案中调解协议即使对当事人而言或许是合理的，但对社会整体而言未必是正义的。

　　（3）民事诉讼除了有解决具体纠纷的作用外，还具有形成统一规则，为其他同类纠纷（包括未进入诉讼的案件）的解决提供参照和根据的功能。[11]而诉讼调解的效力更类似于契约的约束力，只能在具体当事人之间产生法律效力，对当事人以外的第三人及其他的类似纠纷难以建立一个可参照的规则。因此，在建立“规则之治”方面诉讼调解难以与判决比拟。

　　（4）国家建立民事诉讼机制的目的不仅在于定分止争，还在于使法律或统治秩序的尊严与权威得以回复。[5]（P28）调解往往允许对现行法律规定的背离，虽然达到了纠纷解决的目的，但法律或统治秩序的尊严和权威所受到的损害未必能得到修复。

　　（5）调解制度的主要理论基础之一是国家司法对当事人权利的尊重。但批判法学运动却揭示出权利话语的蔓延实际上神化了法律的实际运作。例如，契约自由这种权利话语事实上掩盖了当代市场经济社会以不公平为显著特征的强制性制度框架。[12]（P143）同样，调解所强调的当事人权利自治也常常遮掩了当事人之间的实际不平等。弱者以对合法权益的放弃为代价求得调解协议的达成在民事诉讼中并非罕见。问题的关键并不在于个别的合法权利未得到实现，而在于调解降低了违法侵害权益行为的机会成本，客观上对这种行为产生了鼓励作用。[5]（P28）

　　其次，立法必须对法院的调解行为进行程序控制。由于调解具有程序上的灵活性，诉讼调解的再次复兴曾被解释为是对过去一段时间激流勇进的民事诉讼程序正规化改革的降温。[13]笔者却认为，诉讼调解的程序灵活性并不意味着对调解没有任何程序上的要求。只不过调解是以当事人意思自治为基础的诉讼程序，因而程序控制的重心应当放在对法院行为的规治，防止法院的自利行为侵害当事人的程序权利，保障当事人程序选择权和处分权的有效实施。立法可以从以下几方面加强对法院行为的程序控制：

　　（1）调解的启动及终止

　　自愿是调解最为根本的前提和基础，因此，调解程序的启动及终止应当由当事人自行决定，法院无权干涉。但是《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十一条却规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以进行调解。”该规定虽然也提到调解需要当事人同意，但从条文内容上看，调解的主动权依然在法院手上。法官认为“法律关系明确、事实清楚”才启动调解，那么法律关系复杂、事实不清晰的案件是否就可以被排斥在诉讼调解的大门之外？况且同样的案件，是否属于法律关系明确，事实清楚往往也是一个仁者见仁，智者见者的问题。笔者认为，除了法律明文禁止调解的案件外，当事人均有权进行调解。是否启动诉讼调解程序、何时启动、以及调解程序的终止均属于当事人的处分权范畴之内的事务，法院不能以职权决定。

　　（2）法官的行为规范

　　诉讼调解是当事人通过意思自治解决纠纷的制度，立法上首先应当明确法官在诉讼调解中只是起一种辅助、促进作用。这种作用应主要通过释明来实现；其次，法官不能将当事人在诉讼调解过程中的承认和让步等作为以后判决中的依据；再次，法官无论采取何种具体的方式来辅助和促进诉讼调解，都必须保证其行为的公平、公正，保障当事人获得对等的信息和平等的机会；最后，法律应明确禁止法官试图左右当事人的选择和决定，强迫、变相强迫或诱使当事人进行调解。

　　（3）法院的管理措施

　　由判决和调解的制度设计不同所带来的法院在成本—收益上的差距是无法避免的，但是除此之外，不应人为地扩大这种差距，否则会进一步刺激法官在程序选择和适用上对自身利益的追逐。正鉴于此，笔者不赞成法院在内部管理上对法官审理案件的调解率进行规定，或者以调解案件的多少作为评定法院和法官工作成绩的标准。这些措施忽略了调解协议应当是当事人在以自己对判决的成本—收益预测为参照物，计算双方得失的基础上达成的自我完结的公式。[14]（P510）通过调整法官在调解程序中的成本—收益来扩大调解的适用，既缺乏科学性，又人为地加大了当事人受法官自利行为侵害的危险，其结果可能会违背政策制定者的初衷。与之相反，运用减少调解的诉讼收费等直接调整当事人的调解成本—收益的方法显然更具合理性。

　　（4）诉讼调解的救济

　　无论在程序上如何加强对法院司法行为的控制，只要法院在判决和调解两种程序中的成本—收益存在差异，就不可能完全消除法院为谋求自身利益最大化而损害当事人利益的情形。因此，建立事后的救济程序非常必要。由于诉讼调解是发生在诉讼程序之中的合意，既具有实体法上的契约性质，又有终止诉讼程序的程序法效应，[15]所以，对调解的救济程序的设计也可以从两方面考虑。一是从程序法的角度完善诉讼调解的再审救济。现行《民事诉讼法》第一百八十条与调解的“自愿、合法”原则相呼应，将诉讼调解的再审条件确定为违反自愿原则或调解协议内容违法两条。笔者认为该规定过于原则化，不宜于司法实践的操作。建议再审理由可以进一步细化为：（a）调解协议内容在实体上违反了国家法律、行政法规的禁止性规定；（b）诉讼调解严重违反了法律规定的调解程序；（c）法官在该案调解中有贪污受贿、营私舞弊等不当行为。二是从实体法上考虑，设立确认调解协议无效及撤销之诉。既然当事人之间的调解协议是一个合同，那么当事人完全可以依据合同法的规定，提出确认调解协议无效或撤消调解协议的诉讼。

　　与经济行为一样，民事诉讼也是社会的理性活动。在调解和判决之间无论是当事人还是法院都在以一定的理性范式选择能实现其利益最大化的途径。通过经济分析的方法对这种理性活动进行探究，我们会赫然发现调解并非总与高效率相连，而促进调解的司法政策的实施效果与人们的意愿也可能相去甚远。虽然经济分析的方法不应被视为法学领域的唯一正确的方法论，但它至少为我们提供了一个全新的视角去诠释审判实践中的众多现象，也为我们提供了一个新的研究方法来考察法律规定和司法政策的合理及可行。

【作者简介】
杜丹，广西省高级人民法院法官。

【注释】
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[3]〈美〉加里·S·贝克尔.人类行为的经济分析[M].王业宇，陈琪，译.上海：上海三联书店，1995.
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[12]高中.后现代法学思潮[M].北京：法律出版社，2005.
[13]姚志坚.“调解热”与法院调解制度的现代转型[J].法律适用，2005，（9）：70.
[14]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.
[15]李浩.完善调解制度的几点思考——兼谈民事诉讼法的修订建议[EB/OL]http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=1498，2004-2-25.