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司法考试刑法精讲第四章排除犯罪的事由第四节
发布日期:2010-08-30    文章来源:互联网
  一、法令行为

  法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法律秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。法令行为包括四类行为:

  1、法律基于政策理由排除犯罪性的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律基于政策上的考虑,将其中的某种行为规定为合法行为。例如,发行彩票本来可谓赌博行为,但基于财政政策等理由,有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。

  2、法律有意明示了合法性条件的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规定,符合一定条件时属合法行为。

  3、职权(职务)行为,即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为,既包括基于法律的直接规定实施的行为,也包括基于上级的职务命令实施的行为,如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

  4、四是权利(义务)行为,即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为,如一般人扭送现行犯。

  法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。因此,如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据,或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定,则不属于法令行为,相反可能构成犯罪。

  二、正当业务行为

  正当业务行为,是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为,但并非因为是“业务”就不成立犯罪,而是因为“正当”才排除犯罪。所以,即使一般来说属于正当业务,但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如,一般来说,记者的采访报道活动属于正当业务行为,但记者捏造事实诽谤他人的,并不排除犯罪的成立。因此,只有业务本身是正当的,而且没有超出业务的范围时,才排除犯罪。职业性的体育活动,属于正当业务行为。遵守丁体育规则的行为,即使造成了他人伤害,也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺,采取医学上所承认的方法,客观上伤害患者身体的治疗行为,可谓正当业务行为。但其排除犯罪的条件更为严格:治疗行为在医学上是被承认的方法,其实质是具有安全性、有效性与必要性;必须有患者的承诺或推定的承诺;必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术,不属于治疗行为。

  三、被害人承诺

  被害人的承诺,符合一定条件,便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”的格言,但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益,表明其放弃了该法益,放弃了对该法益的保护。既然如此,法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为,就没有侵害法益,因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为,即使得到儿童的承诺,也不影响拐卖儿童罪的成立。由此可见,只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中,被害人的承诺才可能阻却违法性,如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。

  经被害人承诺的行为符合下列条件时,才排除犯罪的成立:

  (1)承诺者对被侵害的法益具有处分权限。对于国家、公共利益与他人利益,不存在被害人承诺的问题,故只有被害人承诺侵害自己的法益时,才有可能排除犯罪的成立。但即使是承诺侵害自己的法益时,也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为,仍然成立故意杀人罪。

  (2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

  (3)承诺必须出于被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺,不排除犯罪的成立。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。应当肯定的是,如果仅仅是关于承诺动机的错误,应认为该承语具有效力,排除犯罪的成立。例如,妇女以为与对方发生性关系,对方便可以将其丈夫从监狱释放;但发生性关系后,对方并没有释放基文夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其效力,对方的行为不成立强奸罪。但是,如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(所谓法益关系的错误),其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时,黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的,其承诺无效。

  (4)必须存在现实的承诺(现实上没有被害人的承诺,但如果被害人知道事实真相后当然会承诺,在这种情况下,推定被害人扣意志所实施的行为,就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际,为了避免烧毁被害人的贵重财产,闯入屋内搬出贵重物品的行为,就是基于推定的承诺的行为。基于推定的承诺所实施的行为,符合法定条件的,也排除犯罪的成立)。

  (5)承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪;否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。

  (6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。

  符合上述条件的,排除犯罪的成立。但是,经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪,则是另一问题。例如,即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为,但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,虽不构成强奸罪,但不排除聚众淫乱罪的成立。

  四、自救行为

  自救行为,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。例如,盗窃罪的被害人,在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合,来不及通过司法机关挽回损失,使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的,就是自救行为。自救行为必须符合以下条件:

  (1)法益已经受到了违法侵害,不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。

  (2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明,通过自救行为可以恢复受侵害的法益。

  (3)救济行为的手段具有适当性,所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

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