案例1：2000年5月28日，某甲与某乙房地产开发公司签订商品房预售合同，约定乙公司向甲预售商品房一套，总价款计30万元；付款方式采用银行按揭方式，首期付款10万元，在签订合同之日起10日内付清，余款20万元办理银行按揭手续；乙公司于2001年4月28日前将经验收合格的房屋交付给甲，逾期交房则按已交房款的日万分之六的标准向甲支付违约金。合同签订后，甲于10日内支付首期付款10万元给乙公司，并于同日办理了20万元的银行按揭手续。贷款银行随即将20万元划拨给乙公司。后由于乙公司资金紧张，商品房没有按期完工，导致延期交房，直到2002年2月28日才向甲交付房屋。甲向法院起诉要求乙公司按合同的约定支付逾期交房违约金54900元。法院受理该案后，乙公司答辩称，逾期交房属实，但双方约定的违约金过高，请求法院依法适当减少。

　　案例2：丙与丁签订标的额为20万元的装修材料买卖合同，约定迟延履行违约金为总价款的25％1~p5万元。后因买受人丁迟延履行20万元付款义务，逾期10天，丙诉至法院，要求丁按照双方的约定支付违约金5万元。丁认为双方约定的违约金过高，请求法院依法予以调整。

　　以上两案例均涉及到当事人约定的违约金是否“过高”，当事人要求法院调整时，法官如何理解适用恰同法》第114条第2款的问题。本文拟从分析违约金的法律性质出发，谈谈对违约金约定“过高”的认识，进而探讨法官如何正确理解和适用《合同法》第114条第2款的规定，如何正确行使法官自由裁量权，以期起到抛砖引玉之功效。

　　一般认为，违约金是合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付的一定数量的金钱。违约金作为一种违约责任形式，具有预定性和确定性的特点。违约金具有补偿和惩罚双重法律性质。所谓补偿性，是指若违约造成损失，违约金就折抵损失赔偿金。所谓惩罚性，是指只要有违约行为，不论有无损失，也不论损失多少，都要按约定数额向对方支付违约金。违约金的双重性质在我国立法中都有体现。《民法通则》第112条第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金……”。这一规定没有将违约金与损失挂钩，足以说明违约金具有惩罚性。但《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这表明违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性，目的是为了弥补受害方的损失。总体上而言，我国立法中违约金的法律性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。

　　基于违约金补偿性为主、惩罚性为辅的法律性质，国家对合同当事人约定的违约金数额过高或低于损失的情况应予以调整。当违约金过分高于损失时，降低违约金，使其惩罚性减轻；当违约金低于损失时，予以调高，有利于保护守约方的利益，使其得到相当的）喘。《副司法腮114蝴2款且陷日e吁人民淘宛贽削鸭懿噼辆姻逆）金渤嘲进行调整的规定。

　　需要注意的是，违约金有可能需要调高，也可能需要调低。法律对调高与调低规定了不同的条件。调高的条件是违约金低于违约所造成的损失，也就是说，只要损失高于违约金，法院就要应当事人的诉请进行调高以弥补受害方的损失，这一点尤其突出了违约金的补偿性。而调低的条件是违约金过分高于违约所造成的损失，法院只有在违约金过分高于损失的情况下才能应当事人的诉请予以适当减少，“过高”是调低违约金的必要条件。若仅仅是高于损失，即使当事人要求调低，法院也不能进行调整。这一点则体现了违约金的惩罚性。

　　正确理解“过高”，是适用《合同法》第114条第2款，对违约金予以调低的关键。然而，什么情况下约定的违约金属于“过高”，《合同法》没有明确规定，法官只能自由裁量。那么如何认定违约金是否“过高”，法官如何正确行使自由裁量权？笔者认为宜考虑以下几点：

　　其一是应考虑违约金本身的约定情况。违约金的约定存在两种形式：一是约定固定金额，二是约定逾期付款违约金计算标准。在约定固定金额的情况下，参照《担保法》关于定金数额不得超过合同本金的20％，超过部分不予保护的规定，将违约金数额与合同标的总额相比较，如果违约金高于合同标的总额的20％，宜认定为“过高”，对超过部分不予保护。在约定逾期付款违约金计算标准的情况下，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，该条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此外，亦可以参考最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，该批复认为对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的规定，如果合同当事人约定的逾期付款违约金计算标准高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍，宜认定为“过高”，超过部分不予保护。凡存在以上情况，只要当事人申请，法院就应当依法予以调整。

　　其二是考虑约定违约金时的具体情况。可以这样认为，一般情况下，合同当事人是不会约定过高违约金的。但凡约定过高的违约金，均或多或少有当事人主观或客观的原因。有些是急于达成合同，而接受对自己明显不利的违约金条款；有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受过高的违约金条款；有些是轻信自己根本不会违约，会顺利履行合同，随便签订高额违约金条款；还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方无奈签下此类合同。签订过高的违约金条款往往不是当事人的真实意思表示，应当依法予以调整。

　　‘ 其三是考虑当事人违约的具体情况。正常情况下，当事人都不会愿意违约。在当事人不是故意尤其不是恶意违约而是受客观情况影响不得已轻微违约、守约方所受的损失并不严重的情况下，严格适用约定的违约金条款则往往导致违约金过高的结果。

　　其四是考虑正常理性人对违约金约定情况的可能评价。如果让一个具有正常理性的人签订同一合同，在约定违约金时不会约定同样高的违约金数额或计算标准，那么，可以认定约定的违约金“过高”。

　　其五是违约情节严重导致计算的违约金绝对数额偏大不应视为违约金约定“过高”。违约金本身具有惩罚性质。在约定违约金计算标准而标准本身并不“过高”，但违约方违约情节严重，如时间长，数量多等，因而计算出违约金绝对数额可能偏大的情况下，不应视为约定违约金“过高”进而予以调低。否则，违约方会视合同约定如游戏，随意违约，违约金条款不能充分发挥警示、制裁违约行为的作用。

　　如果合同当事人约定的违约金“过高”确需调整，那么法官以什么标准作为参照进行调整呢？《合同法》第114条第2款只是规定了当事人可以请求法院对违约金进行调整的条件和权利，具体的调整标准则没有明确规定。但最高人民法院佚于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”这一条司法解释的规定虽然是针对商品房买卖合同纠纷的审理而制定的违约金调整标准，但对于其它合同纠纷中违约金的调整同样具有参照价值。

　　综上所述，上述案例1中，甲与乙公司约定的逾期交房违约金计算标准为日万分之六，比民间借贷最高合法科息计算标准即银行计收逾期贷款利息标准日万分之二点一的四倍还要低，故不应认定为违约金约定过高。由于乙公司存在逾期305天才交房的严重违约情形，虽然按照约定的违约金计算标准计算出的违约金数额已达到54900元，但并不是违约金约定本身过高所致，故乙公司要求法院调低的请求不应得到支持。而在案例2中，丙、丁双方约定违约金为合同标的额的25％，本身约定过高。丁的违约行为只是逾期10天付款，并不构成严重违约，且丙因丁的违约行为所遭受的直接经济损失充其量只是被丁占用资金的同期银行存款利息。因此，在丙起诉丁要求支付5万元违约金而丁要求法院依法予以调整的情况下，法院应当支持丁的调低要求。



【作者简介】
钟建林，湖南省长沙市芙蓉区人民法院任职。