午安。比较法传统上一直是欧洲学者的领域。我们这些普通法传统的人在比较法上展示出的娴熟远远不及，而且经常要依赖诸如，欧内斯特.拉贝尔（Ernst Rabel）、马克斯？莱斯泰纳因（Marx Rheinstein）、鲁迪.施莱辛格（Rudi Schlesinger）等欧洲学者的引领。我打算在结束发言时回到普通法国家中比较法的主题这个问题上，不过首先我要讲讲我发言的题目。你们有可能会被这个题目欺骗了，“美国法中的诚信概念”。不久以前，我杰出的同事牛津大学的罗伊.古德教授在此发表了题为“英国法中的诚信概念”[1]的演讲，因为他和我同为普通法国家的法律人士，你们也许会被认为今天又将要听到许多相同的思想，他已经表达过的那些，不过这次不是英国口音而是美国口音而已。没有什么比这离真实更遥远的了。开始时我就要指出这两个普通法法律制度就诚实信用问题存在的一些重要区别。

　　首先，我杰出的英国同行已经告诉你们“在英格兰我们难以找出采用一个诚信的一般概念”开始了他的演讲。他进而解释了为什么英国抵制了采用一个诚实信用的一般性概念的作法。然而在美国，我们形成一个受到普遍接受的诚信概念为时已有数十年了。在我这次演讲里，我将向你们解释这对我们意味着什么以及由此产生出的两次论争。

　　我杰出的英国同行接下去说“我们（英国人）既没有民事法典也没有商事法典”，所以他限于对一些英国的案例做了描述。与之不同，我们美国人不仅仅有一个广泛采用的《统一商法典>还有契约法重述（现在是第二次重述）其功能多少相似民法典。我在演讲里将告诉你们这两个法律渊源对诚实信用做了哪些规定同时也会对一些美国的案例做一些描述。

　　《统一商法典》和《契约法重述（第二次）》都对契约的当事方施加要求了诚信义务。法典1-203条款（你们称“条”）规定“对本法内的每一项契约或义务予以履行或执行均负有诚实信用义务。”后于商法典起草而又受其启示的契约法重述在第二零五条款中宣称“每一份契约都向当事各方施加了履行与执行契约中的诚实信用和公平交易义务。”作为学习比较法的学生，你们也许会有兴趣了解：商法典的主要作者卡尔.卢埃林教授曾求学并执教于莱比锡（德国），当时他熟悉德国法的诚实信用概念并把“诚实信用”引入了我们的商法典中。[2]

　　你们应当注意两件和这些条文范围相关的事情。首先是这些条文中没有一条针对与诚实信用履行相应的善意买受学说置过一辞。尽管我们美国人对善意买受概念耳熟能详，但是我们还是将善意买受看作是不同于诚实信用问题，对之我不愿再多说什么了。其次，这些条文没有提及任何涉及与履行中之诚实信用相对应的磋商中的诚实信用。那是因为，与包括英格兰在内的多数普通法领地一样，我们美国人不承认在先契约关系中的协商过程中存在诚信义务。但我们确实有许多其他的概念，它们通常在先契约关系中被用作为诚实信用的替代品，但是我不想花时间讨论。我饶有兴趣地观察到我们杰出的英国同行R.古德给出的例子是他认为属于诚实信用概念适用中带出的问题，他举的所有例子都与先契约义务有关。我不愿再就这些例子作任何评论，也不愿对协商中的诚实信用再多说一个字。

　　最后，我杰出的英国同行R.古德评论道“我们(英国人)并不非常清楚它[诚实信用]意味着什么。”但是，我们美国人并不欠缺对诚实信用的定义。确实，几乎可以说，在这一领域有多少专家就有多少诚实信用的定义。即使我们的《统一商法典》也有不止一个而是两个定义、适用于货物买卖契约的诚实信用的定义。根据1-209（19）条款的一般性定义“‘诚实信用’意指在相关契约与交易的行为上事实上诚实”。这是一个传统上于善意买受中使用的定义，法典规定其在履行的诚实信用中同样可以适用。根据适用于买卖交易中的商人间的2-103条款的特别定义，“‘诚实信用’……意指在事实上诚实并遵循行业中公平交易的合乎事理的商业标准”。（你们要注意重述描述的义务不但囊括了“诚实信用”还包括了“公平交易”。）根据我的观点增加公平交易使得他的定义尤其适合履行中的诚实信用。过后我将重新回到这个问题。

　　然而，我们有制定法上的“诚实信用”定义并不意味着我们美国人在履行中诚实信用的语境中对“诚实信用”的含义完全取得一致。有三位学者就这个问题写出了作品分别强调了履行中诚实信用的三个不同方面。

　　《统一商法典》制定后，我在就这一主题上的首篇重要文章里发现，履行中的诚信义务能够成为我们普通法法律人士称之为隐含条款的东西的来源。我推测商法典的履行中的诚信义务也许是起到提供一个覆盖广泛的众多条款术语的基础依据的功用。[3]许多法院追随了这一建议，安东尼.斯卡利亚法官在入主我们的最高法院之前（于哥伦比亚地区上诉法院）就曾评论道，“方思沃斯教授的认识是准确的，这个原则的意义在于‘暗示契约中的条款’。”[4]

　　此主题上第二篇重要论文侧重于诚信的另一个角色，作者是目前在康奈尔大学的罗伯特.萨默斯教授（Robert Summers）。文章论证诚实信用是那种其自身不具备一个一般性的积极含义，但是却是属于能发生如同“排除器”的功能可根据语境排除各种事物的契约条款中的一种。它的效果是排除各种应当被当作恶意履行的不当行为。他指出，“在遇有疑惑的场合，如果律师不是问诚实信用本身意味什么，而代之以发问：‘在……场合下，如法官使用这一短语他会意图排除其中的哪些涵义呢？’，律师如能这样使用‘诚实信用’短语就能更为精准地确定法官的意思。”萨默斯教授列举“诚实信用”这个短语所排除的情况：“脱逸出交易的条件、欠缺勤勉并含有懈怠、对仅有的实质性履行随意给付、滥用制定条款的权力、滥用决定权以及干扰对方履行或未能配合对方履行。”[5]不但许多法院[6]支持了这种排除式的界定方式而且第二版《合同法重述》诚实信用义务部分章节的评论也体现了此方式。评论的注释认为“完全将各类恶意归入门类是不可能的……”，并随之给出了一个与刚才所引述极为相似的列单。[7]

　　这一主题上第三篇重要文章来自爱荷华大学的史蒂文.伯顿教授，他哀叹道“无论是法院还是各位评释家都没有能够清晰地表述出一个能将依据诚实信用的履行同恶意履行区别开的可操作标准。”他试图制定一个建立在当事方期待之上的标准，他论证道：诚实信用“限制了履行中一方行使依据合同授予的自由裁断权”，因此，为了“重新获取受合同对方合理期待所决定的在缔约时已放弃的机会”而使用自由裁断意图拒绝偿付预料之中的履行费用，则这种使用自由裁断即属恶意。[8]正如同前已论及的另两个观点一样，这一使用“放弃的机会”为措词的定义也得到了许多法院的支持。[9]

　　萨默斯教授和伯顿教授加入了一场热烈的争论中，他们彼此批评对方的观点。萨默斯说，在新颖的依诚实信用履行案件中伯顿的分析并不一定就比排除器理论的分析更能做到把注意力进一步集中到问题上。[10]伯顿认为排除器理论的分析错在暗示法院“运用这一学说的典型方式是将当事方合意的条款解释成不可执行或是把与合同成立时当事人合意决定的义务不相吻合的义务施加给当事人”；而不是去“使得当事方的意图产生法律效力。”[11]法院引用所有这三种观点，即我的、萨默斯的以及伯顿的，通常这种引用不加区别仿佛它们彼此是完全融洽的。[12]就如同法院已经做的那样将这三种观点看作连续累积并相容连贯，在这点上我认为有许多话要说。允许我按照普通法的传统，通过给你们一个例子来看看会是怎么回事，例子是美国近期一些关于满意条款的案例。

　　设想你是一名出版商而我是一名印刷商，我们订立了一份合同，合同约定我为你印制一些书籍你来取并付我酬劳，如果你“满意”我的印制的话。合同给你某些自由裁量权以决定你是否得到“满足”。你必须以诚实信用的方式运用这个自由裁断权。但是对你的诚实信用是适用客观检测还是纯粹是主观的检测？假设你拒绝取书不付我酬劳并声称自己没有得到满足。既然我们没有规定适用何种测试，法院就不得不做出决定。普通法法庭会把这看作是解释上的问题：“得到满足”意味着什么呢？法庭很可能会这样决定，测试应当采用客观说：你是否应当已经因我的印制而合情合理地得到了满足呢？如果陪审团的决定是你应当已经合于情理地得到了满足，那么法庭会裁决你违反了我们之间的合同，即使你诚实地认为自己没有得到满足。

　　现在假设你是出版商而我是作者，我们在订立的合同中规定：由我为你写作一部小说，而如果你对它感到“满意”的话，你就要出版我的小说并付我版税（这类“满意”条款在美国的出版合同中颇为普通。）。假设你声称并不满意，并拒绝出版我的小说也不付我版税。由于实在难以判断小说的质量，这种情形下法庭较有可能会采用完全的主观测试：你不满意我的小说，这是否是出于你诚实的作为呢？法官不会去要求陪审团去试图决定你是否应当合于情理地对我的小说感到不满。[13]但是如果我能够表明你的不满意的表达实际上是一种不想发表我的小说的托辞或是掩饰，比如认为我的政治观点不受欢迎，那样的话，你就是处于违约状况之中。

　　现在假设当你告诉我，你对我的小说不满意时，我向你求教了如何通过修改校订而使你能满意。你是否受到期望应出于诚实信用履行义务并按这样做呢？我们的法院认为，你没有被期望这样做：你所负的依诚实信用履行的义务并没有施加你修订我的稿件的义务。[14]然而，假设我的请求并不为过，我仅仅是请求你指出小说中令你不满的方面以便于我自己来改进以图让你感到满意。尽管并没有法院处理这种情形的案件，但我相信法院会裁决你所负的依诚实信用履行的义务包括了指明你的不满意所依据的理由，至少如果这样做的话能够使我能通过修改稿件消除那些理由。但是，我想知道是否我们在这里谈论的是诚实意义上的诚实信用——这完全适合于善意买受，还是公平交易，这个术语更适合于履行阶段。

　　从这个例子中我们能推得哪些关于依诚实信用履行义务角色的内容呢？首先请注意，根据我早期的文章中的观点，依诚实信用履行的义务可以成为我们普通法法律人称之为默示条文的来源，这项义务是由法院来要求你指明你对我的稿件不满意所依据的理由。其次要注意，根据萨默斯教授的观点，如果你声称对我的小说的不满是你出于一些其他原因不想出版我的小说的托辞或是掩饰，那么依诚实信用履行之义务可以成为裁决你违反合约的根据。第三点也是最后一点要注意的是，根据伯顿教授的观点依诚实信用履行之义务为控制你行使依据合同享有的自由裁断权提供了依据。法院通盘考虑这三种观点并视之为连续累积并相容连贯的、又在萨默斯教授与伯顿教授的学术论争中避免支持任何一方，我的结论是法院这样做得对。

　　但这并不是个相当困扰法官和律师的论争。区别于学者们的辩论，另一个论争具有实务上的重要性。我举的关于作者和出版商的例子暗示了争论的本质。在何种程度上诚实信用完全是主观的呢，仅仅需要一方当事人“诚实地”相信如此行为是恰当的吗？而又在何种程度上诚实信用又是客观的呢，要求当事方更进一步要以“合于情理”的方式行为吗？在美国诚实信用的主观测试与客观测试间的区别其意义具有加 重的分量，因为后者，客观测试，通常意味着关于合于情理意义上的诚实信用问题将由陪审团去决定。这样，如同我们已看到的那样，在出版合同包含“满意”条款的情况下，陪审团不会被要求去决定出版商是否已经合乎情理地得到了满足。但是在印制合同包含相似条款的情况下，陪审团会被要求做出作者是否应当合乎情理地已经得到满足的决定。

　　因为在主观标准和客观标准之间的选择被当作一个解释上的问题，当事方如果使用明确的语言就能自己决定标准。但是他们通常都忽略了去这样做，标准的选择通常是留给了法院。一些法院赞同的诚实信用的定义相当抽象并且将所有的东西都扫了进去，以至于在决定什么是恰当的标准时定义几乎毫无用处。比如，有认为依据诚实信用履行之义务禁止任何当事方“做任何破坏对方享有合同带来之成果的权利、要求当事方做所有合同要求他们去做用来满足合同目的的一切事项。”[15]这是一种客观标准还是主观标准？当然这一标准不同于施加于代理人关系以及其他受信关系之上的诚实信用标准，并没有那样的苛求。所以有人说，“一项诚实信用义务并不意味着，已明确拥有一项权利的一方在行使该项权利时，负有一项义务即，出于使合同对方增益的目的而使得自己受到法律上认可其为损害的损害。”[16]但这并没有帮助法官摆脱困惑与怀疑，在个别场合中诚实信用究竟是排他性地完全为传统的要求诚实的主观标准决断还是亦可由要求合于情理的客观标准决断。

　　如果在那些相似的活动中判断诚实信用义务是要囊括进公平交易中的成分，这就算是明显地引入了客观标准。根据《统一商法典》第二款（你们也许称其“部分”或“章”），情况就是这样。你们能回想起它对商人施加的诚实信用义务包括了“遵循行业中公平交易的合事理的商业标准”。根据这一条文，法院会考虑由熟悉行业内人士行为的证人所作的证言，以决定当事一方是否能通过按那一行业内“公平交易的合事理商业标准”要求的客观测试。这一证言也许同证明行业惯例确立的证言相似，其重要的差别在于关于公平交易标准的证言不需要局限于合同制作前的一段时期，并可以沿扩到主张违反诚实信用义务之时。

　　这里有一个实务案件。[17]东方航空公司是当时引领业界的航空运输商，海湾石油公司则是当时主要的石油公司之一，这两家公司彼此打了许多年的交道。一九七二年他们制作了一份五年合同，在指定的航空港由东方航空购买海湾石油出售给东方航空所需的所有标号的飞行燃料。东方航空飞临的航空港并非其全部而只是其中的一些。尽管合同中包含了价格自动调整条款，但是一九七三年之后合同就无法跟上海湾公司所声称的成本增长。正值此时中东爆发了另一场战争，阿拉伯产油国发起了抵制美国及其部分盟国的禁运。

　　海湾石油公司寻求终止合同；东方航空则坚持履行合同。海湾石油主张终止合同的一个理由就是东方航空自己就因“运输中加载燃料”（fuel freighting）已经违反了合约。这一术语用以描述根据价格调整燃料载入（购买）量的做法（我确信你们驾车穿越边境时会这样做。）。在某一航空港如东方航空必须购买由海湾石油提供的燃料，如其价格高于在另一个航空港可得的价格，东方航空就会在另一个航空港“加满油料箱”。相反如果海湾石油的价格低，东方航空会在海湾的航空港“加满油料箱”。东方航空是否违反了其诚实信用义务？

　　审理这个案件的联邦地区法院裁决则不构成一项违约。判决以引用《统一商法典》关于诚实信用的定义开始，作为商人的货物买受方——“在事实上诚实并遵循行业内公平交易的合理商业标准”。判决指出，在过去三十年里当事人双方在业务上打交道。东方航空取决于诸多因素的变化，如从航班准时还是会否迟延到燃料和税收变动，都凭由航班机长的判断。但是，实务中，是否有“运输中加载燃料”的机会相对受到限制，而海湾石油在一九七三年之前从未抱怨过东方航空在载油购买量上的这种“摆动”。法院得出结论，“运输中加载燃料是行业已成惯例的做法，是出于行业内生意性质上使然的体现，它已成为东方航空与海湾石油两公司间履行与事务交涉过程中的一部分。”这种做法“多年以来没有被海湾公司改变与质疑，并作为日常事实为海湾公司不含抱怨地接受。”法院依此事实性的依据得出结论认为东方航空没有违反其诚实信用义务海湾公司因此不具有终止合同的依据。判令海湾公司履行契约。

　　法院的结论似乎是对的，尽管东方航空受到的裁断标准比之于应用到商人的标准更为严格。东方航空大致上是依据了双方基于长久以来的关系而产生出的对合同的认识，也基本上符合行业内其他人对合约的认识。

　　我已经给了你们一个印象：我们美国人如何看待诚实信用的。现在我要向你们讲述的案件是完全不同的一类。[18]这个案件产生自政府机构和建筑商之间的争议，该建筑商缔约为政府的排污工程建造两座水泵房。合同规定如果建筑商不履行，政府机构可以停止按工期支付并要求建筑商提供指出合同不应当被终止的原因。如果建筑商未能提供“令政府机构满意的”原因，政府机构可以终止合同。不管政府机构是否是出于诚实。

　　你们也许会问：既然这个争议与之前我在谈到美国包含满意条款的案件里已经讨论过了的争议完全一样，那为什么现在要告诉你们谈这个案件。我这样做是的理由是，这个根本不是美国的案件而是发生在澳大利亚新南威尔士州上诉法院的案件。但是既然澳大利亚的法律极大地受到英国法律的影响，这个案件又能告诉我们关于诚实信用的什么呢？毕竟，正如我杰出的英国同行已告诉我们的那样，英国法“发现很难采用一个一般性的诚实信用概念。”

　　事实上，正是由于有了普莱斯利法官，对诚实信用我们就仍旧留有许多可以讨论的地方。普莱斯利法官是一位感悟力细致入微并且学术范围覆盖宽广的澳大利亚人，一九八九年他写了篇名为“澳大利亚与美国契约法之比较导引”的论文，文中他列举了《合同法重述》、《统一商法典》和我们的案例书以及专论性论文，将它们比作“需要澳大利亚的研究人员在其中工作挖掘的绝佳矿场”。他对履行中的诚实信用投以特别的关注引用了萨默斯教授和伯顿教授的著作，并评论道美国法对这一点“明确承认”“似乎是其与澳大利亚法的立场上的显著的区别”，尽管“这些立场也许并不像第一眼看上去的那样距离明显。”[19]

　　三年之后，我之前描述的这种情形在法庭上出现了。普雷斯利法官有力地论证分析了围绕是否构成“满意”的争议是一项诚实信用范围上的问题。对案件的结果而言他的话也许不具有根本性，但是该评述大加讨论依诚实信用履行原则的至关重要性并大力强调其对全球性的长途远距离运输的生存具有的作用。“我所一直在谈论的这种合理性”他写道，“对于我而言，同许多欧洲民法法系制度中以及美国的所有各州中被认为在许多种合同中必然隐含的诚实信用概念有许多相同之处。”尽管法官创制的澳大利亚合同法律至今仍未以相同的程度接受这种默示，已经有许多迹象显示接近这一观念的时间已即将到来，如同长久以来获得承认的默示在解决契约争议所用的正统技术一样，这一概念将以相同的方式得到如同其在欧洲与美国获得的那样明确的承认。

　　因为英国一般只使用那些“传统（司法）技巧”，普雷斯利法官相当倚重一位富有创造力的英国法官的论证便显得有点令人吃惊，那位英国法官便是高等法院王座法庭（Queen’s Bench Division）的约翰？斯坦法官，普氏不是从斯坦法官的某篇司法意见中，而是从一九九一年斯坦在牛津大学发表的演讲中汲取出了论证。斯坦法官在他的演讲中列出了各种理由，解释为什么英国法也许会在未来更多地接受履行中之诚实信用原则。其中有一条理由就是，这一学说已为美国的普通法管辖权所接受。（有趣的是，另一项理由是《维也纳货物销售买卖公约》已在许多国家得到加入公约的批准，而此公约含有一个关于诚实信用的条款。）所以你们看，卢埃林从德国带入美国、植入《统一商法典》中的履行中的诚信原则在澳大利亚找到了自己的出路，在新南威尔士至少已有了一席之地。在你们的比较法研究中，你们无疑观察到了通过从一个法律体系到另一个法律体系的观念的传播扩散以及一个法律体系从另一个法律体系借鉴的原则，一个法律体系对另一个的产生的影响。我要为中心的盛情款待表示感谢，也要为大家听我讲演的耐心表示感谢。

　　一九九三年四月。
 【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。
 
【注释】
[1] 参见 R. Goode, The Concept of “Good Faith” in English Law (in this series, n.2, Roma1992).
[2] 参见 Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, 1985, p. 312.
[3] Farnsworth, Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code, 30 U. Chi. L. Rev. 666, 679 (1963).
[4] Tymshare v. Covell, 727 F.2d 1145 (D. C. Cir. 1984).
[5] Summers, "Good Faith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code, 54 Va. L. Rev. 195, 200, 232-33 (1968).
[6] E.g., Best v. United States National Bank, 739 P.2d 554 (Or. 1987).
[7] Restatement, Second, of Contracts § 205, Comment d.
[8] Burton, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, 94 Harv. L. Rev. 369, 369, 372-73 (1980). See also Burton, Good Faith Performance of a Contract Within Article 2 of the Uniform Commercial Code, 67 Iowa L. Rev. 1 (1981).
[9] E.g., Richard Short Oil Co. v. Texaco, 799 F.2d 415 (8th Cir. 1986).
[10] Summers, The General Duty of Good Faith - Its Recognition and Conceptualization, 67 Cornell L. Rev. 810 (1982).
[11] Burton, More on Good Faith Performance of a Contract: A Reply to Professor Summers, 69 Iowa L. Rev. 497, 499 (1984).
[12] E.g., Foley v. Interactive Data Corp., 765 P.2d 373 (Cal. 1988)(citing both Summers and Burton).
[13] See generally E. A. Farnsworth, Contracts § 8.4 (1990).
[14] Doubleday & Co. v. Curtis, 763 F.2d 495 (2d Cir.), cert. dismissed, 474 U.S. 912 (1985).
[15] Conoco v. Inman Oil Co., 774 F.2d 895, 908 (8th Cir. 1985).
[16] Rio Algom Corp. v. Jimco Ltd., 618 P.2d 497, 505 (Utah 1980).
[17] Eastern Air Lines, Inc. v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla. 1975).
[18] Renard Constructions v. Minister for Public Works, 26 N.S.W.L.R. 234 (1982).
[19] 12 UNSW L.J. 4, 4, 6-7, 17-19 (1989).