【摘要】行政不作为的合法性审查成为困扰广大行政法官们的一个难题。虽然我国《行政诉讼法》有相关规定，但规定过于笼统，且操作性不强，加之若法院对每个问题都重新进行审查判断又会使审判面临“越轨干政”的尴尬境地，因此，进一步规范明确行政不作为的合法性审查成为当务之急。本文拟从行政不作为的涵义及表现形式、行政不作为司法审查现状之分析、行政不作为合法性审查之范围以及行政不作为合法性审查之强度等四个方面探讨行政不作为合法性审查的相关问题。不论现状如何、范围如何以及强度如何，行政不作为案件的判决都要在有利于保护当事人合法权益及平衡司法权和行政权的关系两方面找到结合点，这样才能维护社会的稳定，构建和谐社会。
【关键词】行政不作为；合法性审查；现状；范围；强度
【写作年份】2010年
 
【正文】

　　一、问题的提出

　　我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对其具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定表明，我国法院在审理行政案件过程中，审查的对象和内容仅限于具体行政行为的合法性，这种合法性审查的范围怎样，或者说法院对行政行为的审查能够达到何种深度或强度，这是一个司法审查的标准问题，标准过于宽松或者过于严格都不可取，若法院一味尊重行政机关的结论，则审查难免流于形式，反之若法院对每个问题都重新进行审查判断，无疑又会牺牲行政机关的优势，在我们身处的行政国时代，面对极易“越轨”却又不可或缺的广泛而强大的行政权，司法审查所采用的标准应当是宽严适度的，这样既能实现对行政权的有效控制，又能为行政权的运作留下必要的空间[①]。

　　我国《行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况分别作出以下判决：（一）具体行政行为的证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适应法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。……”这一规定表明法院对具体行政行为合法性审查的范围在五个方面，即证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法，是否存在超越职权和滥用职权的情况。显然只有行政主体作出了一个具体行政行为，我们才能从这五个方面去考察其合法性，这是对“作为”的审查标准，一旦行政主体“不作为”或“不履行法定职责”影响到相对人的权益起诉至法院，那将如何确定其合法性审查标准呢？虽然《行政诉讼法》第五十四条还规定：“……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决在一定期限内履行。……”但该规定只对判决方式作出了一定的规定，对如何审查“不履行”或“拖延履行”没有界定，因此对行政不作为的合法性审查相关问题有必要进行更深入的探讨。

　　二、行政不作为的涵义及表现形式

　　研究行政不作为诉讼的审查标准必须理清行政不作为的内涵外延，政府职能曾一度被定位于“守夜人”，要求政府不要过分干预市民生活。但进入20世纪，社会生活逐渐复杂，“看不见的手”常常失灵以至灾难频发，遂有团体主义与服务主义的盛行，国家的角色也渐由消极转向积极，政府要对市民进行生存照顾的福利国家思想逐渐确立。国家权力并非在任何情况下均是“侵害性”的，还有给付和授益性的一面。当市场主体对政府的授益行政行为产生了依赖时，政府的行政不作为便不时地对当事人产生了侵害。

　　行政不作为并非行政行为的一种，而是行政主体在某项事务的处理上所持有的一种态度和状态。“行政不作为”原来仅是学界对某种有别于作为行政行为状态的概括，并非法律概念，《行政诉讼法》中没有用此术语替代某种行政行为，与之含义最接近的是《行政诉讼法》第五十四条第（三）项“被告不履行或者拖延履行法定职责”的表述。但在〉《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，“不作为”被正式用作法律概念，从而使得“不作为行政诉讼”具备了成为一种独立案件类型的可能性。

　　行政不作为的涵义，目前理论界还没有形成统一的观点，笔者认为，行政不作为应指行政主体及行政公务人员在其所属的职权范围内，负有积极实施法定行为义务而在法定或者合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实际不作为的违法行为。可见行政不作为包括了如下含义：1、行政不作为的不作为主体必须是对行政义务的不履行；2、行政不作为行政主体在一定范围内有合法的职责权限；3、行政不作为必须是法定期限内未作出行为；4、行政不作为必须是应为也可能为情况下不为；5、行政不作为是实质不为的违法行为。

　　行政不作为的表现形式主要有以下几种：

　　（一）在依申请的行政行为中，行政主体对行政相对人的申请作出不予受理的答复，或超过法定期限不作任何行为，或明确拒绝相对人申请事项，或作出了一定行为但没有满足相对人的愿望。

　　（二）在依职权的行政行为中，行政主体基于“危险防止责任”，却又疏于防止或者更甚者对现实的危害置若罔闻，导致损害发生，这种依职权的不作为往往是造成了损害才导致司法救济。

　　（三）行政主体不履行行政合同中约定的行政作为义务，行政合同所设定的行政主体的义务由双方当事人约定产生，行政主体非因情势变更或公共利益的需要不得免除合同义务，若其不履行其中的作为义务则构成行政不作为而非民事违约。

　　（四）行政主体不履行基于自身行为所派生的行政义务等。

　　三、行政不作为司法审查现状之分析

　　上述行政不作为的几种表现形式以第一种在司法实践中较常见。下面来分析一下这种依申请的行政不作为案件在司法实践中的现状。

　　对于明示的“不予受理或不予办理”的案件，有的法院仅仅停留在对“不予受理决定书”或“不予办理决定书”的证据充分性、适法正确性、程序合法性等方面的审查，并据此作出维持或撤销判决。如果作出撤销判决后，原告虽赢尤败，因为被告有可能仍不履行相应职责，原告就会处于进退两难境地，既不能申请法院执行判决书（因为无执行内容），又不能重新起诉（因为没有新的理由），原告的合法权益还是得不到保护。既使法院在撤销该拒绝行为后责令行政机关重新作出行政行为，当事人的请求并不当然得以满足，行政机关完全可以其他理由再次拒绝当事人的申请，这样案件又重回到初始状态。

　　对于相对人的申请，行政机关既不答复也不作任何决定，这类案件在司法实践中较多。有的法院在审理这类案件时，只对被告是否是负有法定职责的主体进行审查，然后据此作出判决，责令被告对原告的申请予以答复或者驳回原告的诉讼请求，前者所谓答复判决仍让原告的合法权益得不到保护，如果被告答复拒绝原告的申请，那么原告还要重新起诉，徒增诉累。

　　可见以上两种对依申请的行政不作为诉讼的审查标准及判决方式均与保护当事人的合法权益的诉讼目的背道而驰，之所以产生以上偏差，笔者认为有这样一些原因：

　　一是认为作出不予受理或不予办理行为是作为行为，只需审查“不予受理决定书”或“不予办理决定书”之合法性即可。其实行政作为与行政不作为之间的界线是就行政行为的方式或状态进行评价的结果，行政作为是行政主体以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，而行政不作为本身无明确的外在积极动作，它本不是“行为”，它之所以有“行为”的规范性，即法律规范要求行为人为一定行为而行为人违反了这种命令性规定，偏偏不去为才能被法律拟制为一种行为。亦即只有在其背后存在着“被期待的行为（作为）”，即行为人具有作为的法定义务时，行政不作为才能得以形成和存在。因此对行政主体的这类拒绝答复不能简单作为一种作为的具体行政行为审查，除非，原告在诉讼请求中明确要求撤销这类“答复”或确认这类“答复”违法，否则司法机关仍要把关注的重点放在“被期待的行为”是否是行政主体法定的义务这一问题上。

　　二是认为行政不作为诉讼法院最终只应确定被告是否应履行某项职责，关于该项职责如何履行是行政机关的权限，应留给行政机关自己处理，法院不应干预，否则将会造成司法权侵越或代替行政权的现象，即认为法院在履行判决中应尽量少涉及行政机关应履行职责的具体内容，在行政机关未予答复的情况下，法院更不能直接要求行政机关履行特定内容，因为这样司法权侵犯了行政权的首次判断权。

　　三是面对当今社会矛盾丛生的复杂局面，有些法院产生了畏难情绪，不是努力化解纠纷，而是尽量回避矛盾，对一些棘手的案件作出较为模糊的判决，将矛盾踢回给行政机关，让自己更加“超脱”。

　　四、行政不作为合法性审查之范围

　　行政不作为虽然表现形式有多种，但进入司法程序的基本上还是依申请的行政行为，因为依职权的行政行为若进入司法程序，大多已造成损害，当事人请求的就不是履行义务而是要求赔偿了。依合同义务和其他先前义务行政机关应作为而不作为的案件，当事人如认为还有履行的必要，则最适宜的权利保护方式还是直接向行政机关提出作为的申请。因此我们只需要对依申请的行政不作为诉讼进行探讨就行了。依申请的行政不作为中，虽然行政机关可能表现为直接拒绝或者不予答复，但二者的本质是一致的，即都是行政机关没有满足其应当满足当事人请求的违法行为，从根本上说行政机关没有履行它应当履行的法定职责，对于本质属同一类型的行为和当事人的同一类型的请求，应采用同样的审理方法，才能确保对当事人的充分救济。因此在下文的讨论中没有对二者进行区分。

　　合法性审查是我国行政诉讼的原则。作为的行政行为是已经存在的行为，可以作为明确的审查对象，我国的行政诉讼法及司法解释对此有明确的规定，操作性较强。行政不作为是一个并不存在的行为，准确的说它只是一种态度或者状态，没有积极的动作，没有明确的物理存在形式，那么司法审查的对象是什么？审查的范围是那些？审查的深度和强度将怎样？这都是我们从事行政审判工作的法律人必须思考的问题。

　　笔者认为行政不作为诉讼仍然要坚持合法性审查原则，我们知道行政不作为是行政主体面对相对人的申请所表现出拒绝履行职责的行为，从表面上看这种行政不作为一定是违法的，至少在相对人的观念中应该是这样，但是否如相对人所认为，还需要通过司法程序对行政主体保持这样一种不作为状态所持有的事实基础、法律依据进行审查，这种审查过程即是对行政不作为合法性进行审查的过程，因此行政不作为诉讼的审查对象应是行政主体保持行政不作为状态的合法性，审查的内容或者范围应是行政主体保持这种不作为状态所持有的事实根据和法律依据，审查的深度和强度与原告的诉讼请求有关，因个案而论。对作为的行政行为法院应以该行政行为为起点，并始终以此为中心进行审理和裁判，而对行政不作为虽也要以行政机关是否作出行为为起点，但从根本上应查明当事人的请求是否符合法定条件，并以此判断行政机关是否应满足当事人的请求，因此其重心可能体现在“审原告”。

　　首先要审查原告的起诉条件，这不仅关系到下一步案件的审查方向，也关系到案件的判决方式。一是审查原告诉讼请求是否为要求判令被告作出具体行政行为，如果诉讼请求仅为撤销或确认被告的拒绝行为，那么下面的审查只需围绕这一“作为”进行。二是审查原告是否向行政机关提出申请。这方面由原告举证。三是审查原告是否与该行政不作为有利害关系。其目的在于排除民众诉讼，即防止任何人都可以通过诉讼途径维护与自己利益无关的属公共或第三人的利益，特别是防止原告要求行政机关对第三人作出一个与自己没有任何利害关系的负担性行政行为。四是审查原告是否在法定期间内起诉。对行政不作为案件法律规定了原告起诉的最早合法时点，如《行政许可法》规定申请之日起20天，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》规定了60天，但失权期限没有规定，有学者认为也应适用三个月，也有学者认为可适用2年期限，但对于前者相对人可通过重新提出一个完全一样的申请而规避此期限[②]。

　　其次审查被告是否是法律规定的义务机关，是否至原告起诉时仍未作出有实体内容的行政行为，被告的不作为是否超过了法定期限，有无正当理由等。

　　最后要重点审查原告请求权是否成立。当被告被确认为是义务机关时，原告是否具有请求行政权积极介入的权利基础便成为其诉讼请求能否得到满足的关键。原告向行政主体提出申请的事实并不表明原告具有实体法上的请求权，请求和请求权是不同的，提出请求不一定具有请求权，一个有需求的人总是处在能够提出申请的“地位”，而请求权应该是一种资格，这种资格主要来源于法律、法规、规章的明确规定，或者来源于某项基本权利、某个承诺以及公法合同等，其中最直接最简单的来源还是法律规范的规定，这时候我们只需解读大前提——法律是怎么规定的，查清小前提——原告是否具备法定的条件，运用“三段论”的逻辑推理，便可得知原告是否具有请求权。例如我国《人口与计划生育法》第27条的规定，已经获得独生子女光荣证的夫妻可以享受独生子父母的奖励，根据这一规定，独生子女父母在有关机关没有依法给予相应奖励时，就可以直接基于这种法定的给付请求权提起诉讼，法院在审查当事人是否具有这一请求权时只需查明其是否是独生子女父母即可，这些事实问题仍是谁主张谁举证，应由原告自己举证。

　　五、行政不作为合法性审查之强度

　　行政不作为合法性审查之强度直接体现在判决内容的强度，而判决内容的强度又直接关系到对原告的合法权益保护的程度。当被告被确认行政不作为成立时，法院是判决被告答复还是要求被告履行职责或者更进一步要求被告履行明确的义务呢？有人从权力分立角度出发，认为只应确定被告是否应履行某项职责，至于该职责如何履行这是行政机关的权限，应留给行政机关自己处理，法院不应干预，否则会造成司法权侵越行政权。这一主张和理由值得推敲，笔者认为行政救济的方式应在司法权与行政权保持恰当的分立基础上，与公民的合法权利得到有效地保护相适应，因为后者才是行政诉讼的目的，才是行政诉讼得以存在的根基，否则会造成司法功能的退化，基于此，与上述主张相反，在履行判决中，若条件成熟，法院应尽可能详细地确定被告所应履行义务的内容;在条件不成熟或者案件含有较强专业因素或裁量因素时，法院也应明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。这一做法除了具有迅速有效地保护当事人的合法权益和减少不必要争议的功能外，也不构成司法权侵越行政权。其理由有两点：其一、法院告知行政机关履行法定义务的具体内容，如果旨在确定法律是什么，明确行政机关行政裁量权的界限，这实际上正是司法机关的正当职责范围，在法院具体地确定行政机关履行法定义务的方式的情况下，被请求的行政行为并不是由法院自己去作出，而是命令行政机关作出，即决定仍由行政机关最终作出，实际上仍是行政机关在具体实施法律，行政法律关系是凭借行政机关的行政行为而不是法院的判决而建立的。其二、退而言之，即使法院在判决中确定义务的具体内容视为间接代替行政权，但由于行政不作为属于行政机关没有适当行使其本来应当行使的决定权，本质属行政机关权限行使的放弃，在进入行政诉讼程序之后，其权限可视为已转移给司法机关，法院确定其应履行义务的内容，也属司法权对行政权的正当干预，并不会破坏司法与行政的平衡[③]。

　　德国《行政法院法》第113条第5款规定以条件成熟（亦称“裁判成熟”）作为履行判决的要件可以借鉴，意思是，凡是条件已经达到可裁判程度，法院即可作出命行政机关做成原告所申请内容的行政行为；反之，如果条件尚未达到可裁判程度，法院只能判命行政机关遵照其法律见解对原告作出相应决定。裁判时机成熟，主要取决于两个方面的要素：一是案件实施已明确，即与案件的法律要件有关事实客观上均已达到明确的程度；二是原告所申请的行为是羁束行政行为，或者虽然是行政裁量行为，但裁量已限缩为零，因为行政机关作出羁束行政行为必须完全依据法律的明确规定，自身并无任何自由裁量与判断的余地，只要案件事实同时也明确，法院就能够直接作出具有特定内容的履行判决。然而当行政机关对原告请求判令的行政行为享有裁量空间或判断余地时，法院就必须尊重行政机关的自己选择。此时法院只能审查行政机关的作为是否逾越裁量界线或违背裁量目的，至于裁量是否适当，则不能过问。即使法院认定行政机关的不作为系因裁量瑕疵而构成违法，也只能在判决中表明法院本身的法律见解，同时命令行政机关应在遵照这一见解的前提下，对原告的申请重新作出准予或驳回的决定[④]。

　　笔者曾经办理过这样一件行政不作为案件：1992年两兄弟通过法院调解对继承的房地产进行了分割并制作了调解书，但双方多年未申请办证，2009年弟弟申请办理土地证，哥哥认为其中20多平方米是他的，两弟兄在土管部门闹的很凶，土管部门为了回避矛盾就干脆不作为，既不办给哥哥也不办给弟弟，后来弟弟起诉至法院，告土管部门行政不作为。庭审中被告透漏出希望法院将争议的地块直接判给哥哥或者弟弟的意思（回避矛盾）。法院在下判时可以有三种选择，第一种即判令被告限期答复原告。第二种即判令被告按照调解书内容在合理期限内给原告颁发土地使用证。第三种是直接将争议的20多平方米土地的使用权判给哥哥或者弟弟。但我们选择了第二种。我们认为第一种判决不能达到充分保护当事人合法权益的诉讼目的，被告有可能给一个简单答复，也有可能置之不理，这样案件又回到了初始状态。第三种判决更是不可取，因为争议的这20多平方米土地的权属已被调解书所羁束，不能对其第二次判决。到底属谁只需要对调解书内容进行解读即可，而这种解读正是土管部门的裁量范围，被告不能回避，而且就土管部门的测绘等方面的条件而言，法院的解读不可能比其更专业。因此，我们认为只有第二种判决既表明了法院的法律见解，对被告履行法定职责具有指导作用，又给被告的自由裁量留有余地，避免了司法权侵犯行政权之嫌。

　　六、一个成功的案例

　　行政不作为案件的判决要在有利于保护当事人合法权益及平衡司法权和行政权的关系两方面找到结合点，是当前司法实践中面临的难题，尽管理论界总结出了所谓的：“原则判决说”、“具体判决说”、“情况判决说”，但笔者认为，不管哪一“说”，都不能脱离具体的案件，不能一概而论，要具体案件具体对待。“田永诉北京科技大学”一案就是一个非常成功的案例。

　　(案情)1994年9月，田永考入北京科技大学取得本科学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带有电磁学公式的纸条并被发现。同年3月5日填发了学籍变动通知。但是北京科大没有直接向田永宣布处分决定和表达变更学籍通知。田永继续在北京科大以在校大学生的身份参加正常的学习，北京科大也每年都收取田永交纳的教育费，并为田永注册、发放大学生补助津贴，安派其参加毕业设计等。田永在北京科大的成绩全部合格，并且还获得优秀论文。1998年毕业之际，北京科大认为田永已被退学处理，其学籍已被取消，不具备毕业条件，不批准给田永颁发毕业证，学位证，不办理毕业派遣手续。田永不服，向海淀区人民法院提起行政诉讼，要求北京科大为其颁发毕业证、学位证、办理派遣手续。赔偿经济损失3000元及在校报上公开赔礼道歉。北京市海淀区人民法院于1999年2月14日作出一审判决被告北京科大30日内向原告田永颁发毕业证书，60日内召开本校学位评定委员会审核田永的学士学位资格；30日内办理派遣手续；驳回原告田永其他诉讼请求，一审判决后，北京科大向北京一中院提起上诉，1999年4月26日，北京市一中院驳回北京科大的上诉，维持一审判决[⑤]。

　　该案的判决强度把握的恰到好处，可资借鉴。首先，法院通过对案件事实深化而详细的调查，分析得出原告学籍并未被取消的结论，即原告具有请求权，既然原告具有学籍，那么被告自然就有义务根据有关教育法律规范的规定给原告颁发相应学历证明以承认其具有相当学历，也就是说，此时不仅案件事实明确，而其颁发学历本身也属于必须严格遵照法律规定作出的羁束行政行为。因此判决的第一项内容明确具体。其次、按照《学位条例》的有关规定，大学本科毕业后可以授予学士学位，但是否完全符合学士学位的授予条件还需要经过必要的审查，而这种审查显然是被告自由裁量的规范，因此第二项判决没有直接要求被告为原告颁发学位证，而只是要求被告限期进行审查。最后，按照《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》的相关规定，高校有义务将取得大学毕业资格的毕业生的有关资料及时上报所在地教育行政主管部门，以供其审查和颁发毕业派遣证。既然原告具有学籍，能够取得大学毕业资格，那么被告就有责任将其材料上报当地教育行政主管部门，这也是法律规定的羁束行政行为，因此第三项判决的内容也是具体明确的。　
 
【作者简介】
周宏，湖北省石首市人民法院任职。
 
【注释】
[①] 王振清，吉罗洪：《行政诉讼前沿实务问题研究》.中国方正出版社.第34页.
[②] 章剑生主编《行政诉讼判决研究》第283页.
[③] 杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》.中国人民大学出版社2003年版，第245页.
[④] 章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社，第155页.
[⑤] 张旭勇：《行政判决的分析与重构》.北京大学出版社.第183页.