案件简述: 代理某省级医院一起长达四年之久医疗赔偿案一审民事诉讼代理词

代理某省级医院一起长达四年之久医疗赔偿案一审民事诉讼代理词
审判长、审判员：

根据民事诉讼法及有关法律规定，受本案被告江西省某医院的委托和江西赣兴律师事务所的指派，本律师担任本案被告江西省某医院的委托代理人，接受委托和指派后，本代理人进行了调查，查阅了有关法律、法规、规章和司法解释，今天又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：

一、医疗事故技术鉴定就是医疗过错鉴定，而且是唯一的法定鉴定

纵观本案我们可以发现，本案的审理历时四年余，可谓是旷日持久，其中费时最多的就是本案的鉴定问题，本案委托了三次医疗事故技术鉴定、一次司法鉴定，为什么会出现这样的戏剧性现象，本代理人认为问题出在原、被告和司法部门三方对医疗过错鉴定的主体认识有误区，原告不信任医学会的鉴定，通常用变更案由的办法规避医疗事故鉴定，将医疗损害过错赔偿变更为人身损害过错赔偿，一旦医疗事故鉴定结果不理想就转而申请司法鉴定；反过来，被告也不信任民办司法机构的鉴定，认为医疗行为性质特殊，一般的司法鉴定机构不具备鉴定能力，反而误导患方；而这种无休止的争论，客观上也使得司法部门对鉴定机构的选择摇摆不定，使得医疗损害赔偿纠纷陷入旷日持久的鉴定中。本代理人认为，医疗事故技术鉴定是唯一合法的鉴定。理由如下：

1、医疗事故技术鉴定就是医疗过错鉴定。《医疗事故处理条例》第二条规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”因此，鉴定医疗行为是否构成医疗事故就是鉴定医疗行为是否存在过错，没有必要再通过司法鉴定重复作医疗过错鉴定。

2、应当正确理解最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》）精神实质，确定医疗事故技术鉴定是唯一合法的鉴定。《通知》第二条要求：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由于用语的不准确，使得司法实务中产生了误解。关于对这一条款的正确认识，中国社科院法学所研究员、博士生导师梁慧星教授在2005年7月6日、7月13日《人民法院报》B1版所著《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》一文中有准确的论述。指出：《通知》将医疗赔偿纠纷案件分为两类，当然是正确的，但《通知》的文字表述容易引起误解，案件事实还没有鉴定，怎么知道是否构成医疗事故呢？可见用语不准确，容易导致误解。我们如何掌握呢？建议以是否属于医疗行为划界：医疗行为引起的医疗赔偿纠纷；医疗行为以外的原因引起的医疗赔偿纠纷。确定"案由"是法院的事，可以定一个比较符合《条例》规定的案由。不管当事人以什么诉由起诉，如果属于医疗行为造成人身损害的案件，按照《条例》的定义、立法精神和指导思想，构成"医疗事故"的就严格适用《条例》的规定追究侵权责任，不构成"医疗事故"当然就判决被告不承担侵权责任。按照前面谈到的《条例》关于"医疗事故"定义的规定，不构成"医疗事故的"，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求。当然不能再适用民法通则和最高法院解释。《通知》所谓"医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"，应当理解、解释为"医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷"。刚起诉还没有对是否构成医疗事故作出认定，怎么就知道属于"医疗事故引起"，可见《通知》说"医疗事故引起的医疗赔偿纠纷"，是不准确的。法院以"医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷"受理，经审理认定构成"医疗事故"的，即根据《条例》的规定判决被告承担侵权责任；不构成"医疗事故"的，即应驳回原告的请求。所谓"医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"，应当理解、解释为"非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷"，这是指一些什么情形呢？一个是合同纠纷，另外一个就是非医疗行为造成的损害。例如产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定；因整容美容手术和变性手术造成的人身损害，属于非医疗行为，因为接受手术的是健康人。非医疗行为导致人身损害，或者按照合同法追究违约责任，或者按照民法通则追究一般侵权行为责任。再如医院设施有瑕疵导致损害，医院管理有瑕疵导致损害如抱错婴儿，还有医生故意伤害患者，拿患者做试验，统统属于医疗行为以外的原因造成的损害，就是《通知》所谓"医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷"，都不适用《条例》。其中，造成财产损害的，应该适用合同法；造成人身损害的，应该适用产品质量法或者民法通则关于一般侵权行为的规定。这样就可以消除"二元化"体制。

3、上海本地在审理医疗过错损害赔偿纠纷案件中，也排除司法鉴定，只认可医疗事故技术鉴定。上海市高级人民法院早在2004年9月17日就医疗纠纷鉴定问题出台了两个文件，即：《上海市高级人民法院关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》和《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》，均规定医疗纠纷民事案件由医学会组织鉴定。《上海市高级人民法院关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》第一条规定“人民法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请或者法院依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，应委托医学会参照《医疗事故处理条例》组织鉴定。医学会认为无法鉴定，人民法院根据案件实际情况，确有鉴定需要的，可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行组织鉴定。“《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》第一条规定”各级法院受理医疗纠纷民事案件中，对于患者在医院就诊中，因医疗行为造成的损害，是否构成医疗事故，一般需要通过鉴定才能得出结论，因此无论当事人申请医疗鉴定还是医疗差错等其他原因的鉴定，先委托医学会组织鉴定，根据鉴定结论及相关法律法规，认定医院的医疗行为是否构成医疗事故或其他行为。”可见，在上海，医疗事故技术鉴定是认定医疗行为是否存在过错的唯一合法依据，其他司法鉴定被排除在外，一份在上海不可能被采纳的鉴定，在江西当然也应当不被采纳。如果被采纳，就会出现这样一种笑话，上海的司法鉴定机构不做本地的医疗鉴定，因为他们知道做了也没用，而专门做江西的医疗鉴定，因为江西司法实务给他们开辟了一条很好的财源，而且为他们扰乱医疗事故鉴定秩序，混淆视听，激化医患矛盾提供了平台。本代理人认为如果果真是这样，那么本案的审理效果将不单单局限于本案，它将给社会一个危险的暗示，动摇医疗事故技术鉴定作为唯一法定鉴定的地位，使鉴定陷于混乱，使人们无所适从。

因此，本代理人提醒合议庭审慎采纳，本案不应当采信非法作出的司法鉴定，应当采信依法作用的医疗事故技术鉴定结论，本案不构成医疗事故，判定被告医疗行为无过错，全面驳回原告诉请。

二、上海华医司法鉴定所华医[2008]临鉴字第295号司法鉴定意见书真实性、合法性疑异诸多，不足以采信。理由如下：

1、该鉴定事实摘录不全面，断章取义，有失中立。该鉴定只摘录对原告方有利的事实，不摘录对被告有利的事实，刻意认定被告垂体微腺瘤诊断欠充分。江西武警医院2004年6月26日病程记录中明确记录“98年发现有ACTH腺瘤（促肾上腺皮质腺瘤），在上海瑞金医院给予溴隐停治疗效果差，”众所周知，ACTH是垂体微腺瘤的一个具体分型，98年的诊断就已经精确到具体分型的诊断，加之两家医院的MRI和CT结果、内分泌功能检查，还有明显的临床表现，包括直到2004年8月杨某在中国中医研究院眼科医院还检测到血清催乳素偏高（注：对诊断垂体肿瘤有特别重要意义），而被告于2000年11月的作出同样的诊断难道依据还不够充分。如果司法鉴定能够否定这个诊断，为什么不直接下另外的诊断，下出另外的诊断不是更有说服力，一味的猜测杜撰诊断不够充分，明显是含糊其辞，刻意误导。事实是杨某患垂体微腺瘤的诊断经多家医院诊断明确，包括术前有三家医院：98年上海瑞金医院，2000年抚州地区医院和江西肿瘤医院；术后也有三家医院：2004年武警江西医院、武警总院、中国中医研究院眼科医院均诊断垂体微腺瘤放疗术后，而不是别的什么瘤放疗术后。司法鉴定还说被告根据其他医院的报告作诊断，这就更加荒唐了，其言下之意是要被告无视其他医院的检查报告，以自我为中心，对病人重复进行检查，如果真这么做了，可能又会落下浪费病人的宝贵时间与金钱的话柄。庶不知，卫生部《关于医疗机构间医学检查、医学影像检查互认有关问题的通知》（卫办医发〔2006〕32号）明确指出“在医疗机构间互认医学检验、医学影像检查，对于合理、有效利用卫生资源，降低患者就诊费用，简化患者就医环节，改进医疗服务，在医疗过程中体现以人为本的服务理念都具有重要意义。”可见司法鉴定机构对于医疗行业的规律并不熟悉，也不专业，其鉴定意见有失偏颇，不足以采信。

该鉴定书在第七页11-12行说：“送鉴材料中又未见到有可能导致视神经萎缩和视力丧失的其他因素。”更是赫然回避事实，送鉴的材料中，江西武警医院的病历第一页现病史中就记录了“缘于一天前因不慎于摔倒碰及头部，后即感礼物不清”，这是外伤史；江西武警医院2004年6月24日病历记载右侧膝腱反射和右侧肱二头肌反射较左侧差。左侧戈登征和奥本海姆征阳性，霍夫曼氏征阳性，这是中枢性病变表现；2004年6月17日江西省人民医院、2004年7月15日武警总院、2004年8月2日北京天坛医院、2005年8月11日华山医院共四家医院的头MRI片均显示视交叉明显增粗，垂体柄增粗，这是视神经感染的影像学表现。这些送鉴资料记录事实都是可能导致视力丧失的其他因素的事实，司法鉴定不加以排除，就不能得出杨某视物不清就是放疗造成的，外伤、中枢性病变、视神经感染都是可能导致视神经萎缩和视力丧失的其他因素。事实证明杨某也确实存在精神和中枢性病变，2004年11月9日杨某入住江西省精神病院被诊断为精神分裂症，11月28日出现癫痫发作一次。

2、该鉴定认为被告在实施放射治疗前未向家属就放射治疗可能出现的不良反应履行必要的告知义务，没有事实和法律的依据。首先，杨某的垂体微腺瘤疾病在被告处治疗期间不是第一次诊断，两年前就已经确诊，而且经药物治疗效果不显，才到被告处求治的，被告在其药物治疗不显效的情况下，制定X刀治疗计划完全符合医疗原则；其次，司法鉴定认为被告未履行必要的告知义务，也就是说告知是被告的一项必要的义务，那么试问被告的该项义务是基于什么来的，是基于合同而来，还是基于法律而来呢？如果即没有合同上的约定，又没有法律上的具体强制性规定，岂不是欲加其罪，何患无辞。本代理人认为，杨某到被告处求治，从挂号入院起，就已经授权被告对其采取合理的治疗措施，套用现在比较流行的一句话，就是“我已经把健康和生命都交给你了”，医方取得了治疗权，本案中医方在杨某药物治疗无效的情况下，采取放射治疗是完全符合医疗原则的，是无可厚非的。即使推测患者的视力问题是放射治疗的并发症或后遗症，也不能认为是医方的过错，这是无法避免的医疗风险，是人类必须面对的风险，因为医疗本身就是双刃剑，人们在为医疗取得的成绩欣喜时，也要有勇气承担医疗可能造成的风险和损害。谁都不希望成为那出现并发症的1.5-2.3%，但是医疗技术在成就98%的欣喜的同时，也在制造着2%的遗憾，责任不在医者，如果硬要医者承担这样的责任，那就是要让遗憾扩大到100%，那就是人类的悲哀，法律的悲哀。

3、该鉴定机构不是法定鉴定部门，该鉴定三位专家不具备放疗专业鉴定能力。首先，我国《民事诉讼法》第72 条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的由人民法院指定的鉴定部门鉴定” ；《 医疗事故处理条例》第二十一条明确规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。”，因此，医学会才是医疗过错的法定鉴定部门。其次，《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。”本案医疗行为主要涉及临床肿瘤专业、眼科专业和放疗专业，被告在该鉴定事项进行委托时就已经明确提出要求放疗专家进行鉴定，而作出该鉴定的三位专家均非上述专业，没有相关执业资格，不具备相关鉴定能力，纯属外行鉴定内行，存在严重的程序违法，不能作为法庭审判的依据。

因此，提请法庭对这样一个违背事实与法律的鉴定意见不予采纳。

三、原告的赔偿项目和要求不符合法律规定。

首先，本案应当采信医疗事故技术鉴定意见，杨某视力下降是难以避免的并发症，本案不构成医疗事故，应当依据《医疗事故处理条例》第四十九“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”的规定，判定医方不承担赔偿责任。其次，原告诉讼理由与赔偿请求存在矛盾，原告以人身损害为由要求赔偿，却又要求巨额的精神损害抚慰金，不应当支持，原告杨某父母系以杨某的继承人身份参与到诉讼中的，原告没提供继承人的身份证明，其原告资格和地位尚不清楚，应当驳回其诉讼请求；即使能够证明其为继承人，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款 “精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。” 的规定，原告无权要求精神损害抚慰金；原告也不能要求残疾赔偿金，因为没有伤残等级鉴定为依据。再次，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿；交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；至于餐饮费、通信费、邮寄费，没有相关法律依据；原告上述赔偿项目要求的金额依据不足，远远超出法律规定，不应支持。最后，本案天价赔偿要求是由原告滥用诉讼权利造成，应当由原告自行承担。

审判长，审判员，本代理人对杨某因疾病导致的发育异常，以及因疾病、抑或是因不可避免的医疗风险导致的视力下降等等不幸，表示深切的同情。但是我们也应当清醒认识到，疾病是自然规律，医疗风险是医学科学规律，这些规律到目前为止仍然是人类不能完全预测和掌控的，还有很多未知领域，并将与人类社会长期共存。尽管如此，人类不能向它们低头，更不能停止与之挑战的步伐。为此，我们不能给医学进步的战士们，我们的医务人员过份的苛求与压力，更不能让他们承受莫須有的秋后算帐式的责任。

综上，本案原告的诉讼请求没有事实和法律上的充分依据，请求法庭予以驳回。

代理人：江西赣兴律师事务所刘律师

二00九年一月八日