【摘要】纠纷发生后达成的仲裁协议是事后达成的仲裁协议的一种类型。这种类型又包括事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议与事先有请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。对于纠纷发生后仲裁协议达成的起点和终点的确定，特别是终点的确定，在仲裁实务中存在争议。笔者认为纠纷发生后仲裁协议可以在仲裁裁决作出前的任意之日达成，并在区分不同情形下，证成了其合法性。
【英文摘要】Arbitration agreement concluded after disputes arise is a style of arbitration agreement concluded afterwards.It concludes arbitration agreement concluded after disputes arise without an expression of intention to apply for arbitration and arbitration agreement concluded after disputes arise to an expression of intention to apply for arbitration.How to define the starting point and terminal point of arbitration agreement concluded after disputes arise has disputes in arbitrational practice.The author thinks arbitration agreement concluded after disputes arise can be conclude in any time before the arbitration award is given and proves that the conclusion is right throut distinguishing different styles.
【关键词】事后达成的仲裁协议；纠纷发生后达成的仲裁协议；纠纷发生后仲裁协议达成的终点确定
【英文关键词】arbitration agreement concluded afterwards, arbitration agreement concluded after disputes arise, theterminal point defining
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　甲方（承包方）与乙方（施工方）订立《建筑装饰工程施工合同》，合同约定的争议解决方式为：“某市某区仲裁委仲裁”。后因拖欠工程款争议，乙方作为申请人以甲方为被申请人向某市所在地的仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会受理了乙方的仲裁申请。甲方和乙方对仲裁条款的效力均未提出异议。仲裁庭为避免仲裁条款引发争议，在审理时经征求甲乙双方当事人的意见，甲乙双方当事人明确同意由该仲裁委员会受理并由仲裁庭书记员记录在案。[1]

　　由此引发了对仲裁庭审理本案时对当事人明确同意由该仲裁委员会受理并由仲裁庭书记员记录在案这种做法的不同看法：有人认为这种做法是画蛇添足，有人却认为是锦上添花。就笔者看来，仲裁庭的这种做法确有画蛇添足之嫌，但是，这种做法对于事后达成的仲裁协议提供了一个可供参考的类型，从这个意义上说确有锦上添花之义。

　　二、事后达成的仲裁协议的类型

　　《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”依据本条，事后达成的仲裁协议包括纠纷发生前与纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”根据本条，对于有请求仲裁的意思表示，[2]但对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，可以事后达成仲裁协议。

　　依据这些条款，事后达成的仲裁协议又可以具体区分为：事先无请求仲裁的意思表示而达成的事后仲裁协议与事先有请求仲裁的意思表示而达成的事后仲裁协议。具体而言：纠纷发生前达成的仲裁协议，又包括事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生前达成的仲裁协议与事先有请求仲裁的意思表示而在纠纷发生前达成的仲裁协议两种类型；纠纷发生后达成的仲裁协议也同样包括事先无请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议与事先有请求仲裁的意思表示而在纠纷发生后达成的仲裁协议两种类型。

　　对于纠纷发生前达成的仲裁协议，既包括事先无请求仲裁的意思表示而达成的仲裁协议，也包括事先有请求仲裁的意思表示，但对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确而达成仲裁补充协议，与《仲裁法》第16条规定的在“合同中订立的仲裁条款”一样，这种类型的仲裁协议是在纠纷发生前达成的，在纠纷发生后，仲裁委员会受理前已经存在仲裁协议，因此，一般不会产生争议。相反，对于纠纷发生后达成的仲裁协议，既包括事先无请求仲裁的意思表示而达成的仲裁协议，也包括事先有请求仲裁的意思表示，但对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的而达成的仲裁补充协议，特别是对纠纷发生后的起点与终点如何确定却存在相当争议，值得认真研究。

　　三、对纠纷发生后达成的仲裁协议起点与终点的不同释解

　　关于纠纷发生后仲裁协议达成的起点，特别是终点的确定，《仲裁法》第16条、第18条无具体规定。因此，实务中有不同的解读：第一种观点认为，纠纷发生后仲裁协议达成的起点应以当事人发生争议之日为起点；终点应当是当事人向仲裁委员会申请仲裁前的某日或者与申请仲裁同日。这样确定终点的理由是：依据《仲裁法》第21条，当事人申请仲裁的法定必备条件之一是“有仲裁协议”，如果申请仲裁时尚无仲裁协议，则不符合申请仲裁的条件，仲裁委员会也不应受理。第二种观点认为，纠纷发生后仲裁协议达成的起点的确定与第一种观点相同。但对于纠纷发生后仲裁协议达成终点的确定认为应当至裁决作出前的任一之日。理由是：现行《仲裁法》对纠纷发生后达成的仲裁协议的终点没有规定。

　　笔者认为，上述第一种观点有充分的法律依据，值得赞同。同时，仲裁协议是在纠纷发生后，仲裁委员会受理前或同时达成的，因此，无争议。第二种观点的理由过于简单且无说服力。但结论基本上可以肯定。理由应当在区别不同情形下进行分析：

　　（一）当事人申请仲裁时无仲裁协议至仲裁裁决前达成了仲裁协议

　　1．当事人申请仲裁时无仲裁协议，仲裁裁决前未达成仲裁协议

　　在这种情形下，当事人无仲裁协议申请仲裁，仲裁委员会对于无仲裁协议的案件予以受理。如果仅作这样的理解，则当事人的仲裁申请不符合《仲裁法》第21条规定的申请条件，仲裁委员会不应受理。如果仲裁庭对这类案件予以裁决，当事人可依《仲裁法》第58条第1款第1项以“没有仲裁协议”为由予以撤销，或者被执行人依据《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第213条第2款第1项“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”为由申请不予执行仲裁裁决。

　　2．当事人申请仲裁时无仲裁协议，仲裁裁决前达成了仲裁协议

　　这种情形又可具体区分为以下两种情形：

　　（1）仲裁委员会受理当事人仲裁申请后至被申请人答辩前，当事人达成了仲裁协议[3]

　　这种情形确有违反《仲裁法》第21条规定之嫌。如果仲裁庭作出仲裁裁决，从司法审查的角度说，人民法院不能依据《仲裁法》第58条第1款第1项以“没有仲裁协议”为由裁定撤销仲裁裁决，也不能依据《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第213条第2款第1项以“事后没有达成书面仲裁协议”为由裁定不予执行仲裁裁决。同时，《仲裁法》没有规定仲裁委员会可以自行纠正错误受理仲裁案件的程序。从这个意义上说，在这种情形下达成的仲裁协议应当是确定的发生法律效力。

　　更有说服力的证明是：其一，如果当事人无仲裁协议，一方当事人申请仲裁，另一方答辩，未对无仲裁协议提出任何异议，当事人达成了调解协议，仲裁庭制作调解书。在仲裁庭制作调解书前或同时当事人未达成书面的仲裁协议。在此情形下，当事人或被执行人不能依据《仲裁法》和《民事诉讼法》申请撤销或不予执行仲裁调解书。[4]由此，可以推知的意义是：仲裁协议在特定的情形下也可以行为表现的方式，即默示的方式存在。[5]由此，这种默示形式的仲裁协议的有效存在勿庸置疑。其二，如果当事人无仲裁协议，一方当事人申请仲裁，另一方答辩，未对无仲裁协议提出任何异议，当事人达成了和解协议，仲裁庭根据和解协议作出裁决书。在仲裁庭根据当事人的和解协议作出裁决书前或同时未达成书面的仲裁协议。《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”法释〔2006〕7号第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”依据这些条款，被执行人即使申请不予执行根据当事人的和解协议作出的裁决书，人民法院也不予支持。对于根据当事人和解协议作出的仲裁裁决书在撤销程序中的命运如何，法释〔2006〕7号没有具体规定。从不予执行仲裁裁决的事由包括撤销仲裁裁决的事由，以及不予执行仲裁裁决的事由包括程序审查，也包括实体审查，撤销仲裁裁决的事由主要包括程序审查的内容上看，两者之间是种属关系。由此，根据举重以明轻的解释规则，在这种情形下，当事人请求撤销根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院也不予支持。因此，这种默示形式的仲裁协议的有效性也不容置疑。

　　（2）仲裁委员会受理当事人仲裁申请，被申请人答辩，对无仲裁协议没有提出任何异议，在仲裁裁决前达成仲裁协议

　　对于这种情形，仲裁协议的有效性同样没有问题。理由同上。

　　（二）当事人事先有请求仲裁的意思表示，但在纠纷发生后对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确而达成仲裁补充协议

　　对于这种情形大致与上述第（一）种情形相同。不再赘述。

　　需要说明的是：其一，如果当事人仅有请求仲裁的意思表示，但对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人之间未达成补充协议，仲裁协议无效。《仲裁法》第18条对此设有明文。这种情形与上述第（一）种情形不同之处在于，后者没有仲裁协议，而前者是有仲裁协议，但仲裁协议无效。对于这种情形，《仲裁法》第19条第2款、第20条第1款，法释〔2006〕7号第12条、第13条、第14条、第15条对仲裁协议效力异议程序作了明确规定。如果当事人对仲裁协议的效力提出异议，仲裁庭先行作出仲裁协议有效的决定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构决定的，人民法院不予受理。在此情形下，仲裁委员会即使作出仲裁裁决，人民法院也不得以无仲裁协议为由撤销或不予执行仲裁裁决。因为依据法释〔2006〕7号第18条后段，仲裁协议被认定无效的，视为没有仲裁协议。但仲裁协议已经为仲裁委员会认定为有效。其二，包括：（1）仲裁协议本身无效，但当事人，特别是被申请人没有对其效力提出异议。仲裁庭作出仲裁裁决，人民法院不得以无仲裁协议为由裁定撤销或不予执行仲裁裁决；（2）超过法定期间[6]对仲裁协议效力提出异议，仲裁庭对此可以不予受理，人民法院也无受理的根据和理由，但依据法释〔2006〕7号第27第第2款，法院可以撤销或不予执行仲裁裁决。其三，如本文所引案例，当事人对于仲裁协议的效力没有提出异议，从人民法院裁定撤销或不予执行仲裁裁决的角度上说，无须再由仲裁庭征求当事人对仲裁协议的意见。

　　附带说明的是，本文所引案例中《建筑装饰工程施工合同》争议解决方式中由“某市某区仲裁委仲裁”约定中的仲裁机构是明确的。理由是：仲裁协议的效力应当依据《仲裁法》第16条、第17条（排除条款）和第18条来判断。依据第16条第2款第3项，选定仲裁委员会只是仲裁协议的必备内容之一而非全部。对于仲裁委员会选定不明确的，依据第18条，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议（条款）无效。但是法释〔2006〕7号对于《仲裁法》第18条中“不明确”进行了扩张解释，即第3条规定，仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；第4条规定，约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的，视为约定了仲裁机构；第6条前段规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地只仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。另外，法经〔1998〕287号最高人民法院给河北省高级人民法院的函中的函示与本条前段含义相同。依据这些规定，特别是法释〔2006〕7号第6条前段规定，《建筑装饰工程施工合同》中约定的仲裁条款中已经约定了仲裁机构，即某市所在地的仲裁委员会。同时，该仲条款符合《仲裁法》第16条规定的内容，且无第17条规定的无效情形，因此，是合法有效的仲裁协议。另外，即使将《建筑装饰工程施工合同》中争议解决方式的约定认定为无效，仲裁庭为避免仲裁条款引发争议，在审理时经征求甲乙双方当事人的意见，甲乙双方当事人明确同意由该仲裁委员会受理并由书记员记录在案的做法也可以理解为当事人在纠纷发生后达成的仲裁补充协议，其有效性当然可以认定。从这个意义上说，在仲裁庭主持下达成的仲裁补充协议实为纠纷发生后达成的仲裁协议的一种类型。



【作者简介】
孙瑞玺，男，1965年出生，汉族，山东省寿光市人，山东达洋律师事务所主任律师。中国石油大学人文社会科学学院兼职副教授。北京大学法学硕士。东营市首届十届律师。


【注释】
[1]本案例为真实案例，为保护当事人的隐私，故将其真实姓名隐去。同时，也将受理本案的仲裁委员会的名称隐去。
[2]仲裁法》第16条第2款规定，仲裁协议应当具备三项内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。《仲裁法》第18条只是规定仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明的情形，而未涉及仲裁协议中应当包括的请求仲裁的意思表示的内容。因此，本条适用的前提应当是有请求仲裁的意思表示，只是对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明。
[3]对于有无仲裁委员会的介入在所不问。
[4]法释〔2006〕7号第28条。
[5]对此，可能与法释〔2006〕7号第1条规定相矛盾。第1条规定：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”尽管本条没有具体规定默示仲裁协议形式，但是，并没有排除这种形式的仲裁协议。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本条规定也可以证明这种默示合同为司法实践所采纳。这种行为合同也可以类推适用于仲裁协议当无疑义。
[6] 《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”