【摘要】我国现行强制性标准作为强制性的技术规范，不属于正式的法律渊源，不能作为法院的审判依据或为法院参照适用。作为技术规范性文件，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引，但并非一定能作为符合相关法律的抗辩事由。为解决理论与实践中的困惑，强制性标准须经立法程序转化为技术法规，作为规章确立明确的法律地位。
【关键词】强制性标准；法律；技术法规
【写作年份】2010年


【正文】

根据《标准化法》，标准是对重复性事物或概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据。我国现行标准根据适用范围不同分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四级体系；根据法律效力不同，分为强制性标准和推荐性标准，本文仅针对强制性标准进行论证，且主指产品标准。

2004年1月，刘某在苏宁环球购买乐金公司生产的嫩肤液，容器底部标明“限用合格2007. 11. 21。”后其以知情权受侵害为由起诉，要求两被告标明开瓶使用期。一审期间，被告以国标《GB5296.3-1995》“必须按下面两种方式之一标注：……b.生产批号和限期使用日期”的规定为由证明标注符合相关标准，要求驳回诉请。法院认为限用期限应视为开瓶前或开瓶后都应达到的安全使用期，法律和行业规范对开瓶后的使用期无强制要求，遂驳回原告诉请。上诉后，中院就“限期使用日期”咨询质检总局，得到“国家标准所规定的保质期不包括化妆品拆封状态下的保质期或限期使用日期”的答复，认为该标注方法误导消费者并侵害了知情权，作出被上诉人告知上诉人其购买产品的开瓶使用期限的终审判决[1]。

该案一、二审法院不同的判决理由与结论，表明了法官们对强制性标准在司法裁判中的适用存在着不同的理解。具体地，前者认为被告对产品的标注符合了强制性标准即履行了法律规定的义务，不构成对原告权益的损害；后者认为被告的行为虽然符合了强制性标准的要求，但并未充分履行法律规定的义务，不足以保护消费者的知情权，构成侵权。那么，强制性标准是否具有法律效力？换言之，其是属于法律的组成部分，还是属于行业规范？鉴于目前有关强制性标准法律适用的案例不断涌现，本文试图对此进行分析，第一部分讨论其法律地位，第二部分讨论其在司法裁判中的作用，并于结语谈其走向。

一、强制性标准的法律地位

（一）强制性标准不属于正式的法律渊源

法理学对于“法律渊源”有着多种多样的认识和界定，并通常将法律渊源划分为实质意义上的渊源与形式意义上的渊源。前者即法律的真正来源、根源，是指法与法律事项赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件。后者指法律的创制方式和表现形式，也就是指法律的效力渊源，即我们通常所说的法律的渊源。形式意义上法律的渊源还可分为直接渊源与间接渊源。直接渊源又称为正式渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性的法律文件；间接渊源又称为非正式意义上的渊源，是指各种习惯、判例等[2]（P.320）。法理学家或哲学家往往从规则背后的深层看待和阐释法源，穿过表层而探讨其深层。这种深层的探索固然对司法不是毫无意义，但法官更着重于从应用的角度看待法源，也就是看重其效力来源。从实践的角度看，我们通常是从效力渊源的意义上使用法律渊源。即根据法律的效力来源划分法的不同形式。在这种法律渊源中，正式渊源显然是最为重要的法律渊源，而非正式渊源是次要的、补充性的法律渊源。如无特指，我们所说的法律依据或者审判依据只能是法律的正式渊源[3]（P.35-36）。根据我国《立法法》第1、2、93条的规定，我国正式法律渊源包括：①基本形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章（国务院部门规章和地方政府规章）。②特殊形式：军事法规和军事规章。但后者作为特殊的正式法律渊源仅在武装力量内部实施。由此，通常所称正式法源亦即法院审理案件的法律依据应是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。鉴于强制性标准和规章在制定主体方面较相近，考察强制性标准是否属于正式法源，最接近的是考察其是否属于规章。那么，国家强制性标准、行业强制性标准是否属于部门规章？地方强制性标准是否属于地方政府规章？在此仅以国家强制性标准是否属于部门规章为例进行考证。尽管两者在制定主体上类似：部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，在本部门的权限范围内制定；国家强制性标准由国家质检总局（国务院标准化行政主管部门）、国家标准化管理委员会（国务院授权的履行行政管理职能，统一管理全国标准化工作的主管机构）组织制定。但在制定、发布程序及内容方面，两者有着较大的差异：

1.在制定、发布程序方面，部门规章按照《规章制定程序条例》所要求的程序制定，经部务会议或者委员会会议决定，并于部门首长签署命令予以公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国家强制性标准由国务院标准化行政主管部门编制计划，协调项目分工，组织制定（含修订），统一审批、编号、发布。

2.在内容方面，国家强制性标准是对需要在全国范围内统一的强制性技术要求而制定，仅仅提出技术要求，不包括执行机构、执行程序和补救措施等管理内容；部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，并包含执行机构、执行程序等。

（二）强制性标准是强制性的技术规范

强制性标准并非规章，那么它属于何种规范？这在相关的法律法规中并没有确定的表述，但从我国《进出口商品检验法》（以下简称商检法）条文的修订中或许可以发现一些端倪。2002年新商检法是我国加入WTO后修改的第一部与世贸组织直接相关的法律，其中，依据《技术性贸易壁垒协议》（以下简称TBT协议）对必须实施的进出口商品检验的依据予以修改。1989年原商检法规定法定商检的依据是“法律、行政法规规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的进出口商品，依照法律、行政法规规定的检验标准检验；法律、行政法规未规定有强制性标准或者其他必须执行的检验标准的，依照对外贸易合同约定的检验标准检验。”如此规定与TBT协议的表述存在不符之处，因为，按照TBT协议，作为进出口商品检验的依据，“技术规范”是强制性的，“标准”是非强制性的；而我国标准化法将“标准”分为“强制性标准”和“推荐性标准”，“强制性标准”的使用与TBT协议所称标准属性均为自愿性相冲突。

对此，2002年商检法及其2005年实施条例关于法定检验的标准的规定如下：“按照国家技术规范的强制性要求进行检验；尚未制定国家技术规范的强制性要求的，应当依法及时制定，未制定之前，可以参照国家商检部门指定的国外有关标准进行检验。”如此规定与TBT协议的规定趋于一致。特别值得注意的是，新法使用“国家技术规范的强制性要求”取代了旧法中的“强制性标准”，表明了技术法规的含义以作为法定检验的依据。这种表述是与TBT协议中表述的技术法规、我国标准化法中表述的强制性标准相对应的，即相同的内容不同的表述。同时，我们亦从中得到启示：商检法将强制性标准定性为国家技术规范的强制性要求或称之为强制性的国家技术规范，即强制性标准的性质是强制性的技术规范。

（三）强制性标准属于规章以下的“其他规范性文件”

既然强制性标准的性质是技术规范，那么技术规范是否属于正式的法律渊源？尤其是“强制性的国家技术规范”？笔者认为，作为技术规范，强制性标准应当属于非正式的法源之“规章以下的其他规范性文件”。因为：第一，就制定、发布主体来说，强制性标准应当属于“其他规范性文件”。我国有关立法经常使用“其他规范性文件”，不过其范围不尽相同，需要根据上下文确定。一般地，可以将其基本范围限定于国务院部门规章和地方政府规章以外的下列“规定”：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。此外，像国务院部门的司局发文，有时也可以归入“其他规范性文件”[3]（P.78-79）。而国家强制性标准由国务院标准化行政主管部门组织制定、发布；行业强制性标准由其归口行政主管部门审批、编号、发布；地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门组织制定、审批、编号和发布。第二，就效力来源来说，强制性标准的制定和效力来源于规章。国家强制性标准、行业强制性标准、地方强制性标准的制定和效力分别来源于《国家标准管理办法》、《行业标准管理办法》和《地方标准管理办法》，后者对前者的范围、计划、制定程序等予以了明确规定。

二、强制性标准在司法裁判中的作用

（一）强制性标准不能作为法院的审判依据或为法院参照适用

对于法院而言，只有正式的法律渊源，才可以将其作为审理案件的根据。这里所谓的法律依据，就是法院受其约束并据以审理案件的法律根据[3]（P.36）。恰如伯恩.魏德士所说，“按照《基本法》（即德国宪法———引者注）第20条第3款和第97条第1款，只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范才是法律渊源”[4]（P.102）。强制性标准并不属于正式的法律渊源，因此，其不能作为法院审理案件的依据。不过，作为强制性的规范性文件，强制性标准能否被法院参照适用呢？这关涉“其他规范性文件”的法律性质。有学者明确指出，“其他规范性文件”不具有“参照”的效力。因为，参照一词具有法律约束的意义，被参照的对象属于正式的法律渊源，在我国的法律渊源中，只有规章被行政诉讼法规定为被参照的

对象。而“其他规范性文件”与规章具有本质的区别，虽然基于行政管理的层级关系，规范性文件在其效力范围内对于相应的行政机关是有约束力的，即应当成为行政机关的执行依据。但是，它对于人民法院却不能有此约束力，或者直接说不能成为法院审判案件的“参照”依据[3]（P.80-82）。由此，作为强制性的规范性文件，强制性标准也不能被法院参照适用。

（二）符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引

强制性标准不属于法源，不能作为法院的审判依据或为法院参照适用，不宜作为裁判的依据，但强制性标准可以在裁判理由中被引用和评述，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引。当然，人民法院对于强制性标准不能是无条件地适用，而是首先应当对其进行审查，判断其内容与相关法律规定之间的关系。

具体而言，第一，如果强制性标准的内容是相关法律的解释或具体化，则法院可将其作为认定符合其要求的产品的生产者、销售者履行了相关法律义务的依据，人民法院对该强制性标准应予以适用。需要注意的是，在这种情况下，国家强制性标准实际上被作为适用相关法律、法规的媒介，其法律效力来源于后者。当然，这种来源于相关法律、法规的法律效力，也不同于法律法规本身的规范效力。第二，如果强制性标准的内容并非相关法律的解释或具体化，鉴于强制性标准仅是法律的必要条件，则法院仅可将其作为认定符合其要求的产品的生产者、销售者履行了一定法律义务甚或是最低法律义务的依据，符合该标准的产品的生产者、销售者亦可能承担相应的法律责任。正如本案中：一审法院基于“强制性标准要求的限用期限即《产品质量法》要求的安全使用期限”的错误认识判定生产商已履行义务，消费者败诉；二审法院基于“强制性标准要求的限用日期并非《产品质量法》要求的安全使用期限”的正确认识判定生产商侵害了消费者的知情权，消费者胜诉。

（三）符合强制性标准并非一定能成为符合相关法律的抗辩事由

那么，符合强制性标准是否可以作为符合相关法律的抗辩事由？这需要区分情形进行分析。

1.强制性标准的内容是相关法律的解释或具体化如强制性标准的内容是相关法律的解释或具体化，符合强制性标准可以作为符合相关法律的抗辩事由。在法律逻辑学上，假言命题是断定两种事物情况之间存在着某种条件制约关系的命题。从条件制约关系的特点来看，客观事物情况之间的条件制约关系有以下情形：①充分条件。若A、B两种事物情况之间，A情况出现或存在时，B情况就必然伴随着出现或存在，即“有‘A’就必然有‘B’”，则A情况就是制约B情况出现或存在的充分条件。②必要条件。若A、B两种事物情况之间，A这一种事物情况不出现或不存在时，B这一种事物情况就必然不出现或不存在，即无“A”便必然无“B”，则A情况就是制约B情况出现或存在的必要条件。③充分必要条件（充要条件）。即有“A”必有“B”，且无“A”必无“B”。则A对于B来说就不但是充分的，而且是必要的。④无任何条件制约关系[5]（P.111）。笔者认为，当强制性标准的内容是相应国家法律的解释或具体化时，符合强制性标准就是满足法律要求的充要条件。因为此时命题“如果产品质量或标注符合强制性标准，那么符合法律要求”及命题“只有产品质量或标注符合强制性标准，才符合法律要求”均成立。换句话说，满足强制性标准的要求就履行了相关法律所要求的充要义务，则符合该强制性标准应当就等于符合了该法律要求。由此，此种情形下，符合强制性标准可以作为符合相关法律的抗辩事由。但需注意的是，此时国家强制性标准实际上是被作为适用相关法律、法规的媒介，其法律效力来源于后者。这种来源于相关法律、法规的法律效力，也不同于法律法规本身的规范效力。

2.如强制性标准的内容并非相关法律的解释或具体化

此时，符合强制性标准并不能作为符合相关法律的抗辩事由。这种情形下，符合强制性标准仅仅是满足法律要求的必要条件。

当强制性标准的内容并非相应国家法律的解释或具体化时，考察强制性标准与相关法律间的逻辑关系需要思考：（1）强制性标准是否法律的充分条件？这需要对“如果产品质量或标注符合强制性标准，那么符合法律要求”这一命题的真伪进行判断。笔者认为该命题不能成立。正如前述刘某一案所揭示的，产品标注符合国家强制性标准要求，并不必然符合法律要求。所以符合强制性标准并非符合法律的充分条件。（2）强制性标准是否法律的必要条件？这需要对“只有产品质量或标注符合强制性标准，才符合法律要求”这一命题的真伪进行判断。笔者认为该命题是正确的。因为强制性标准是必须遵守的，要想符合法律要求，首要的是必须符合相关强制性标准的要求，但满足强制性标准的要求仅仅是履行了相关法律所赋予的必要义务、最低义务而已，并不等于符合了法律要求。在这种情形下，产品质量或标注满足强制性标准要求的行为主体也许还要因为未履行充分的法律义务，对他方构成侵权而需承担一定的法律责任。“刘雪娟案”正属此种情形。

3.以产品侵权为视角进行的分析

以媒体有关“强生”的报道为例，无论是强生公司所称“两种化学物质……远远低于有关法规的限度或所设安全值，……所有产品均符合各项规定，检测出的有毒物质含量均在安全范围之内”，还是帮宝适生产商宝洁公司所称其产品“甲醛和1， 4-二氧杂环乙烷的含量均在有关标准范围之内”，都反映了一种思维逻辑，即产品符合了“有关法规的限度或所设安全值”或符合了“有关标准”，就是安全的了，生产商就无须承担法律责任。那么，符合相关标准的产品是否就一定不会构成侵权？基于标准性质的不同，本需分别针对强制性标准和推荐性标准进行分析，但为紧切主题，在此仅以《产品质量法》第46条为切入点，分析符合强制性标准的情形。

产品质量法46条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”对于该条规定，学者有不同观点。一种观点认为，判定产品缺陷的依据有二：即是否存在不合理危险和是否符合有关安全标准。符合标准的产品，仍然可能给用户和消费者造成人身和财产损害，此时的责任不应由生产者承担，此时的损害救济应通过产品责任制度之外的其他途径获得[6]。另一观点认为，判断危险之合理与否或者判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。一般标准是人们有权期望的安全性，

即一个诚信、善意之人在正常情况下对一件产品所应具备的安全性的期望。除一般标准外，国家和行业对某些产品（尤其是食品和药品）制定了保障人体健康、人身和财产安全的专门标准，我们将这种标准称为“法定标准”。产品符合法定标准中关于保证人身、财产安全的要求，却致人损害，该产品是否可以被认定为缺陷产品，其生产者是否需要承担产品责任？对此，应当采用单一的一般标准衡量产品是否有缺陷。在确定产品责任时，“符合法定标准”不能作为免除责任的抗辩事由[7]（P.395-396）。

笔者倾向于第二种观点。除了该条规定本身存在问题以及符合强制性标准并非免责情形之外，尚有如下理由：

第一，就内容而言，由于某些标准修订不及时，我国目前的标准体系（包括强制性标准）并未与法律之间建构起良好的支持关系，符合标准并不一定能满足法律的要求。

第二，就产品侵权归责原则来看。根据我国台湾地区“民法”，“侵权行为”之构成应具备“须有故意”或“过失”之要件，关于产品责任之特殊问题亦如此。即被害人向商品制造人依侵权行为法之规定请求损害赔偿时，依举证责任之分配原则，必须证明：①权利遭受损害；②权利系因产品具有缺陷而遭受损害；③制造人对缺陷之发生，具有故意或过失。惟应注意的是，依第184条第2项规定，违反保护他人之法律者，推定其有过失。所谓保护他人之法律者，系指任何以保护个人或特定范围之人的利益为目的之法律。当局近年来关于食品、药物、农药及化妆品等设有特别法，其目的在于维护民众健康、保护消费者利益，故诸此特别法均属保护他人之法律。因此，如食品制造未符合卫生标准（“食品卫生管理法”第9条①），消费者因而受损害者，制造人非证明其无过失，不能免责[8]（P.169、171）。有关食品制造的例证蕴含一个意思，即如果食品制造不符合卫生标准，可推定制造人有过失，不能免责；如制造人证明食品制造符合卫生标准，则说明其无过失，可以免则。对此，笔者认为：①不能将“违反保护他人之法律者，推定其有过失”的判断换为“违反保护他人之标准者，推定其有过失”。因为，“台湾食品卫生管理法”第10条“贩卖之食品、食品用洗洁剂及其器具、容器或包装，应符合卫生安全及品质之标准”只是说符合卫生安全及品质之标准是食品等必需符合的要求之一，并不能推导出“符合卫生安全及品质之标准”的食品等就肯定不会违反有关法律，不会对消费者造成损害。②产品质量法采取了产品责任的二元归责原则，即既适用无过错责任原则，也适用过错责任原则，但以无过错责任原则为主导的归责原则。特别重要的是，无过错责任原则适用于生产者和销售者的直接责任和生产者的最终责任[7]（P.403-404）。因此，即使制造人因产品质量或标注符合标准要求而被推定为无过失，在我国现行立法下亦并不可以成为产品侵权的阻却事由，生产者和销售者也不得因此免责。

第三，从产品缺陷认定之角度而言，制造者生产商品，将其流入市场成为交易或消费客体时，负有交易安全注意义务，应使产品具有消费者可期待之安全性，产品不具消费者可期待之安全性者，即具有缺陷（或瑕疵）。产品之缺陷可归为三类：①设计上之缺陷。②制造上之缺陷。③制造人对商品之特殊性质及使用方法未为适当之指示、警告或说明，致消费者于使用之际遭受损害[8]（P.171）。在“刘雪娟案”中，尽管产品标注满足了国家强制性标准要求（标注了“限用日期”），但其并非“适当之指示或说明”，即并非消费者正常使用需知晓的“开瓶后的使用期限”（产品质量法要求的“安全使用期”），若致消费者于使用之际遭受损害则为缺陷产品。这亦反证了符合强制性标准并不等于符合法律，符合强制性标准并不能作为符合相关法律的抗辩事由。

三、结语：强制性标准须经提炼并经过立法程序转化为技术法规

根据技术性贸易壁垒协议，技术法规作为一种文件具有三层含义，即适用于一种或一类产品的文件；规范产品特性的文件；强制执行的文件。强制性标准似乎符合这三层含义，应当属于技术法规。但实际上强制性标准还不能算是严格意义上的技术法规，因为其与严格意义上的技术法规之间还存在以下主要区别：第一，就制定程序而言，强制性标准采取的依然是标准制定程序，尽管我国目前的标准制定程序体现了过多的政府干预因素，但其与技术法规应有的制定程序之间依然有着性质上的区别。第二，就是否构成法律渊源，能否具有法源效力而言，在没有得到专项技术法规引用的前提下，强制性标准的执法依据地位很难确立，这在司法实践如“刘雪娟案”中已有例证。第三，如前述，强制性技术标准本身仅仅提出技术要求，但没有包括执行机构、执行程序和补救措施等管理内容，造成了执行上的困难。鉴于司法适用的实际需要和我国入世时在《加入工作组报告书中》的承诺，我国应取消强制性标准和推荐性标准的划分，建立市场为主导的自愿性标准体系。现行强制性标准一方面须经提炼将其所约束的安全、健康、环境保护等方面的基本要求经过立法程序转化为技术法规，作为法律渊源，成为法院可适用的审判依据；另一方面将其所涉及的其他内容如技术细节转化为（自愿性）标准。并且，鉴于制定主体和管理范围等诸多因素的考虑，技术法规的地位适宜确定为规章。

强制性标准经提炼并经立法程序转化为技术法规，具有法源效力，并与标准建立良好关系，不仅兑现了我国入世时的承诺，而且对内国司法实践亦具有积极意义。回到开篇的案件，若国家强制性标准《GB 5296. 3-1995》已经立法程序转化为技术法规，作为规章成为可作为审判依据的正式法源，那么生产企业按照其规定进行标注的行为为合法行为。该技术法规赋予企业行为的合法性，应当是可以阻却司法审判机关认定该行为违法的（违法阻却事由）。生产企业对产品的标注行为符合技术法规的规定即合乎法律规定，而生产商符合其“限用日期”标注要求但未满足产品质量法“安全使用期”标注要求的标注行为所涉及的就是“法律的位阶”问题了。




【注释】
[1]“刘雪娟诉乐金公司、苏宁中心消费者权益纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年6期。
[2]公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。
[3]孔祥俊：《法律方法论（第1卷）》，人民法院出版社2006年版。
[4] [德]伯恩·魏德士：《法律学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版。
[5]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版。
[6]石慧荣：“产品缺陷研究”，《法学杂志》1996年第4期。
[7]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版。
[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究第3册修订版》，中国政法大学出版社2005年版。