【摘要】2005年夏天，海南省高考状元李洋，因为高考移民身份暴露，而无缘理想中的清华大学。由此引起广泛争论。矛头直指我们的法律制度和教育制度。然轰轰烈烈的话语中充斥着向往法治和不依靠法治的悖论与紧张。这也是我们当前法治建设的困境与盲区。借助现有法律规定分析“李洋事件”中的问题，以及李洋所能选择的出路，不是玩弄法律技艺，展示事后诸葛，而是从一个事件中，指出当前法治建设的误区，以启迪中国法治建设。
【关键词】“李洋事件”；法治建设；法律信仰
【写作年份】2005年


【正文】

　　从根本上看，信仰从来都不是、也无需一种言词的表白，而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。对于一个人是如此；对于一个民族，未必不是如此。
——苏力[1]

　　2005年夏天，一个名叫李洋的少年，摘取海南省高考状元的桂冠，却因“高考移民”的身份，未能被理想中的清华大学录取。在经历了一段痛苦的煎熬之后，戏剧般地收到香港城市大学商学院抛来的橄榄枝：一纸录取通知书外加44万港币的状元奖学金。[2]如此超乎其年龄所能承受的“大喜－大悲－大喜”的人生过山车，不仅牵动着状元李洋及其家人的心，也同样引起朝野的轰动。围绕此次事件的风风雨雨，争吵乃至愤怒的声音不绝于耳。然在争吵中，却存在一个法治的盲区，这是偶然，也是必然。如今，近两年的时间已平息了这场风波，更凸显出“李洋事件”中的困境：法律话语和法治实践的缺场。本文以此事件为对象，分析其中涉及的法律问题和解决路径，以及由此所映射出的我国法治建设的误区和充满艰辛的缘由。

　　一、基本案情及其背景

　　李洋，17年前的夏天出生在湖北仙桃一普通家庭。因为中国的高考招生计划下发到省、市一级，以地域分配招生指标。而由于历史和现实的原因，各地办学规模、人口基数、教育条件等存在较大差距，以及分配的指标上也有较大悬殊，导致省、市之间的招生录取率和高考录取分数有很大差距。李洋所在的湖北，因人口多，指标少，再加上教育质量相对较高。每年的高考录取分数较其他地区要高许多。于是一部分考生便通过各种手段将户口迁移，从而在教育质量好的地方接受教育，却选择到录取分数较低的地方报考。这就是所谓的高考移民。新疆、内蒙古和陕西等录取分数较低的北方省份一直是移民的选择。海南因其“一多一高二低”[3]也成为高考移民的向往之地。李洋就是这些移民中的一员。[4]

　　海南接纳“高考移民”由来已久。这很大一部分是因为海南为拯救一蹶不振的楼市，处置积压房产，国务院曾先后下发过两个加快处置海南积压房地产的方案，给予海南省许多优惠政策。在此大背景下， 1999年，海南省政府曾出台《海南省积压商品房转化为经济适用房管理办法》，并以琼府办119号文下发了《海南省人民政府办公厅关于加快积压房地产流通有关问题的通知》，其中通知第二条规定：“凡购买25平方米积压商品房的给予1人入户指标。入户对象由购房者择定……在校学生从入户之日起，在普通高等院校入学考试、中小学入学等方面，享受与当地户籍人口同等待遇。”正是从这年起，“高考移民”从少数人享受的权利，逐渐随“购房入户”政策变得大众化起来。从海南省教育部门提供的“高考移民”人数上看到：1999年198人，2000年293人，2001年586人，2002年则达1875人，占当年全省考生总数的9.5％，2004年达到近3000人，2005年则暴增至9800多人。[5]海南“高考移民”的不断增加，或多或少地刺激了泡沫经济后海南积压房地产的销售。然而，“移民考生”大量占据“本土考生”录取名额的社会问题也逐渐呈现出来，控制“高考移民”的呼声与日俱增。

　　2003年，海南省人民政府响应民众的呼声，为保护本地考生的利益，出台了专门规定，高考考生的户口学籍在海南省必须满两年，并且需要在海南省就读满两年，才有资格享受和本地考生同样的待遇。假如只是户口学籍在本省，没有在当地读满两年，那么就要被限报一类本科，只能报考二本及其以下的学校。[6]

　　2005年4月，海南省教育厅等部门又联合发文，要求各地各部门严格按照高考报名条件，对每一名考生的报考资格进行审查。5月16日，海南省取消了340名同时在两省报名参加高考的考生考试资格。5月28日，83名“高考移民”考生家长在《海南省340名被非法剥夺高考资格考生的家长代表联名申诉的紧急请求》上签名，并向国家信访部门反映情况。部分“高考移民”的考生家长还来到海南省政府上访。5月31日，重重压力之下的海南省教育主管部门恢复了“高考移民”考生的考试资格。[7]

　　6月24日高考成绩揭晓，海南省教育部门接到举报，认为理科状元有可能是“高考移民”。经调查发现，李洋高二阶段并未正式在海南就读，其大部分时间都在湖北老家的学校上学。而海南省今年的报名政策明确要求，考生高中后两个学年须均在海南省就读（不含仅将学籍挂靠在本省学校，而本人在省外学校就读者）。[8]

　　7月１４日，省教育厅下发了《海南省教育厅关于取消李洋等28名考生在我省报考本科第一批学校资格的通知》，通知指出：经调查核实，海口海天学校李洋、吴莉雯、品锦晔、谢爽、杜秋烨等２８名考生，高中阶段后两个学年在海南省就读时间未满两年，根据琼府办[２００３]７号文件的有关规定，取消这２８名考生在海南省报考第一批本科学校的资格。[9]而清华大学表示以海南的招生政策为准。至此，状元何去何从的争论似乎有了定局，人们只有惋惜，甚至愤怒。

　　然而，就在李洋决定从头再来，准备东山再起时。海南省人民政府于6月底出台新的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，将过去外来考生“在海南入户一年，读书两年”的旧标准提高到“在海南入户三年，读书三年”，２００３年制定的《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》废止。[10] 此时李洋若选择在海南复读，2006年高考时仍将因一个月之差而被拒在一本门外。因为刚刚出台的《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》说，必须高中三年都在海南省就读，或在海南省有常住户籍3年以上，才可以报考任何批次学校，否则限报一本甚至二本。而如果他选择回湖北仙桃复读，则还要办一次“移民”手续，并将成为湖北高考移民，面临近乎相同的命运。由此产生了所谓的“李洋悖论”。[11]

　　二、问题：法学（家）的缺场

　　“李洋事件”到此似乎应该收场。并且我们也看到随着李洋到城大报到，开始新的人生历程时，争论和愤怒也很快消失。现在的李洋几乎已从人们的记忆中失去，没有人会问及在城大的李洋还好吗。但不可否认的是，2005年夏天，国内众多媒体确实对李洋事件给予了极大的关注，[12]也有众多的人借助网络在表达自己的看法。[13]尽管这样的讨论集中在话语层面，更多的还是借助网络这种虚拟的空间展开的，但是，如果不是将这些话语或者争论理解为一种反应性的表达，而是理解为一种建构性的实践，一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”，一种民众参与式的行动。那么这个案件的讨论就不仅有助于深刻反省我们的社会和制度（只有依靠反省，一个人才能获得成长，更何况一个国家、民族和一种制度建构呢？），而且也是在培养民众的参与意识和主人翁意识。更主要的是对于处在社会急剧转型时期的中国，作为一种实践式的讨论更有助于我们全民沟通、参与式地完善我们的制度，继而在轰轰烈烈的争吵中保持社会的和谐，而不是在沉默中爆发出骚动。

　　然而，当在这种背景上来理解“李洋事件”，理解我们的话语时，我们就会发现在这场讨论中存在着内在的话语悖论或者紧张。这种紧张不仅体现在人们对问题理解的简单化，更主要的是在话语内容与话语策略之间的悖论。这种悖论已经使这场争论显得毫无意义（几个月的时间就能尘封这场全民性的争论应该就是一个明证）。如果对这种悖论缺乏清醒的认识和反思，不仅无法从源头上解决此类事件，对我们的制度建设毫无意义，而且最终可能只是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”和学者文人，不过是民众们打了一场“口水仗”而已。

　　（一）“法制缺失”还是“遗弃法制”？

　　在这场大讨论中，我们发现，从移民高考状元是否应该被限报，到清华大学是否该破格录取高考状元。人们争议的问题很多，几乎与此有关的问题都有所涉及，这一方面反映我们的制度中存在大量不完善的地方，另一方面也反映民众对社会的关注和反思。其中争论到的问题大致有：（1）高考按照地域下达招生计划是否正确，尤其是在地域之间的差距如此明显的情况下，是否还要维持这种招生政策？如此不公平的政策和制度，普通老百姓还需要遵守吗？（2）通过移民规避高考政策是否正确？（3）李洋们如果违背政策和法律，为何仅仅限报一本，而不是限制报考？难道二本高校就可以容忍高考移民吗？（4）清华大学作为以学术为追求的高等学府是否该破格招生高考状元？（5）谁该来为状元落榜买单？等等

　　面对这些问题，群情激愤，见仁见智。但最终的讨论无非是两种意见：

　　意见一：问题的症结主要是教育的公平与否，进而扩展到我们制度和政策的基准是什么。我们今天高考招生名额的地域分配是一种为了消除地区发展不平衡的“矫正正义”。由此导致“高考移民”，这是制度的盲区。为了限制“高考移民”，又有了诸如海南规定的“限报二本以下学校”的规定作为二次“矫正正义”。几次三番的矫正，使我们模糊甚或是迷失了正义的基点。何种正义具有价值优先便无从得知。[14]政府部门在面对问题时各自为政，对高考移民麻木不仁，以致造成最终的悲剧。还有“应试教育”也难逃责任，高考移民风波就凸现出现有教育体制与形势发展要求的不相适应。认为从根本上解决此类问题的办法就是尽快取消“应试教育”，改为发展素质教育。[15]

　　观点二：针对大学的招生理念问题。一流大学应向所有人开放。海南省的规定本身带有不合理性，清华这样的重点大学在招生上应该有自主性，可以打破海南省的有关规定，对一位16岁的无辜少年破格录取，给他一个求学成才的机会。[16]尤其是当传来李洋将赴城大商学院，并有高额奖学金时，人们（几乎是愤怒）的矛头都指向中国内地大学的招生理念。认为香港城大录取被内地政策抛弃的高考状元，是对内地教育体制的一记响亮的耳光。录不录取一个人，完全是按照自主的教育规则加以考虑的。这个规则中，只有教育标准而不夹杂其他标准，只有诸如分数高不高、素质行不行、成绩过不过关等因素。招生面前，只有高分者与低分者，没有什么“高考移民”或“争议人物”。教育就是教育，其他范畴的矛盾和问题不能掺杂到教育问题中。教育的归教育，教育范畴内的评价标准只能以教育的眼光看待，而不能掺杂其他因素，政治的、经济的或行政的。一旦掺和了这些因素，教育公平必然会被扭曲。并指出：在内地的教育体制中，按纯粹教育标准能上名校的李洋，其前途就这样被种种非教育考虑“谋杀”了。[17]可能很多人会谈到规则的遵守，说李洋落榜是规则惩罚的结果，可这种规则是以单纯的教育标准制定的吗？[18]更有人直接提出应当把考试权交给大学，或干脆就各地一视同仁，按照统一标准考试录取。[19]

　　（二）话语共识：迷失的法治

　　见仁见智的讨论，虽然视角有别，但这些话语之间还是存在一些共同的东西。那就是目标和路径大致是相同的：通过改革（改革法律制度或教育制度）实现社会正义。从这些话语中可以看出讨论者的良苦用心，无非是想让这个“老大帝国”真正走上法治的轨道，成为一个法治国家。这是讨论者献计献策的最终目的。而从讨论的话语中也可以看出，无论是教育制度的不合理，或是相关部门的“不近人情”，其解决的路径是——改革。改革当前的教育制度，改革有关部门的工作，改革不适当的政策法律制度。

　　改革，改革，在二十多年的改革生活中，国民们似乎已习惯了改革，任何问题的产生都是相关问题不适当，解决路径都是要借助于改革。似乎没有了改革，我们就没有了出路。其实不仅仅是在这个问题上，当市场经济和依法治国走向前台的时候，公共知识分子，包括一些法学家，纷纷登场，不断为政府、法官和民众提供各种专家意见，建议如何进行立法，如何进行修法，不断为改革鼓与呼。一时间我们走在“大干快干”地建设“立法三峡”的伟大工程中，甚至提出几年之内制定出一部恢弘的民法典。而民众的激情更是被美好的前景所调动，由此形成一种普遍的“变法心态”和“改革意念”。当然，我并不是认为这有什么错，相反，我认为参与讨论者对“李洋事件”的分析也很到位，我们当前的法律制度也确实存在诸多的问题，有些甚至是我们建设一个法治国家的巨大障碍，也真的需要彻底的改革。但是，错就错在我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但却不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，如何维护已有的改革成果。我们习惯于修改宪法，而不习惯于对固有的宪法予以解释，不知道如何通过法律技艺从已经确立的法律秩序中生长出新的规则。这也是为什么我们形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的尴尬局面。[20]

　　“依法治国，建设社会主义法治国家”是党和国家确定的基本治国方略。在实施这个方略中，有许多看似“法治”的做法，或是为了“法治”而采取的做法，实际上是根本违背法治的基本精神。甚至是以法治之名，行破坏法治之实。公众为“李洋事件”提供的疗方就是一个证明。把现有的法律规定和法律救济途径弃之不用，而大谈建设新法治。这样形成的法治建设思路，必是迷失的法治，也难以建设成法治。[21]

　　正是这种不自觉中养成的变革心态，导致法制和法学的缺场，造就了一个形式法学繁荣，实质法学虚无的年代。这种心态也使得人们的思维处在悖论之中：一方面不断地呼吁改革，另一方面又不断地对改革和改革的结果表示愤怒。一方面惊呼人们丧失对法律的信仰，另一方面又把目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度上，而忘却当下已有的法律制度。仿佛只要设计一套完美的法律制度我们就可以立即实现了法治。从这种“法治浪漫主义”，[22]就可以看出当前中国法治建设的困难和悖论。一方面，我们之所以追求宪政和法治，不仅仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，改革心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻求解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“改革”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的改革/革命与法治之间的紧张。[23]由此导致的结果就只能是谁的话语权力大就由谁说了算，其结果要么导致法治的崩溃和瓦解，要么就只能采取不争论的鸵鸟政策。[24]甚或争论过后，又是似乎一切都没有发生。

　　（三）司法裁决：法治建设的特洛伊木马

　　之所以在“李洋事件”中会出现迷失的法治，除了上述认识的误区之外，另一个方面是极其幼稚的法学也缺场了，最忠实于规则的群体——法学家——也没有出席。[25]所以“李洋事件”与“齐玉苓案件”获得了天壤之别的待遇。其主要原因，可能是“李洋事件”没有进入诉讼，仅仅停留在民众的讨论之中，或者说仅仅是个“事件”，而不是“案件”。这便也暴露出法学研究的不足和法律人视野的狭隘，甚至也说明法律人对社会的责任心还不够，仅仅关注于那些进入诉讼轨道的案件，却忽略了法律乃是生活的规则和样法，还有更多的法学问题可能仅仅是发生在生活中，而没有进入法律程序。

　　当然期望由法学家来讨论“李洋事件”，并不是想夸大法学家的作用，或是对任何专业的不平等对待（也可能由于不自觉的专业优位主义思想，已经导致我在认识上的偏见）。而实际上指出这一点恰恰是表明法学在目前社会中尚出于弱势地位，法学和法学家的声音还很微弱，法律共同体还没有形成，对社会的关注和反应还很不够，至少不能对社会上发生的问题及时发表见解，提供应有的法律策略。

　　法学的一个重要特点是务实和世俗。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业性的知识。[26]它必须应对社会中随时出现的问题，而不能躲避这些问题。“李洋事件”中法学和法学家的缺场，导致话语悖论，并不表明法学和法学家的伟大和重要，而是恰恰说明当前中国的法学尚还“幼稚”，尚缺乏一种应对社会现实的需要。很多时候，我们的法学还是书斋中的法学，是一种“文人法学”，而不是社会的法学、生活的法学。

　　述说这一点并不是说“李洋事件”中有了法学和法学家就一定能得到完美的、“法治化”的解决，而是指出在这场讨论中，本不该缺场的角色却缺场了，使得“李洋事件”最终以沉默收场。这对李洋本人来说虽有了城大作为补偿，代替梦想中的清华，未尝不是一个更好的结局。然对于法治建设、制度演化来说，却是一个悲剧。原本可以通过现有法律制度，诉诸司法途径，还李洋以公道的事情，却因为法学的缺场，使得“李洋事件”仅仅成了那个夏天普通民众消夏的谈资而已。因为中国宪政、法治的建设，不是，或至少不仅仅是，通过一场完美的修宪或者法律改革所能完成的，更多的应该是通过一个个运用法律、乃至运用宪法寻找正义的案件，通过日积月累的法律正义的沉淀，所堆积而成的。“立法对于建设法治固然重要，国家不能没有基本的法律。但是，从某种意义上说，法治主要是靠司法机关‘司’出来的，而不是由立法机关‘立’出来的。”[27]正如美利坚的宪政并不是在1787年一纸宪法制定之后即刻而成的，而是经过了马伯里案（1803年）、斯科特案（1857年）、布朗案（1954年）、罗伊诉韦德案（1973年）以及美国诉尼克松（1974年）和布什诉戈尔（2000年）案等等，民众和法学的互动努力所形成的结果。[28]倘若忽略了这些小的个案，宪政的建设可能永远都只能是停留在纸面的讨论上。在某种意义上，通过司法的裁决来取得一个个案的公正，重要的不是一个案件的正义，而是更多地把法学的力量和法学家的智慧，借助司法裁判的特洛伊木马载入这个社会的治理当中。同时，司法对法律的发现在与立法竞争时具有一种现实的优势，就是它对具体案件发生作用，并只在经长期试错、努力设计出一种切实可行的原则后方予以一般化。当立法超越了宣示性时，当立法不仅仅权威地重述司法经验业已表明的规则时，其便会遭遇预测的困难和危险。[29]而“李洋事件”的消失，则使我们又错过了一次积累宪政、法治建设经验的机会，哪怕仅是一次试错的机会。

　　三、法律问题剖析：谁该为“李洋事件”负责？

　　说了这么多，那当前的法律制度究竟能为李洋作些什么呢？“李洋事件”中的法律纠葛又有哪些呢？接下来笔者试着分析“李洋事件”中的法律纠葛，下一部分再探讨当前法律制度下，“李洋事件”的出路在哪里？

　　（一）与本案相关的法律规范

　　根据案情已知，直接导致李洋无缘清华的是海南省教育厅于7月14日下发的名为《海南省教育厅关于取消李洋等28名考生在我省报考本科第一批学校资格的通知》，该通知为海南省教育厅对李洋等28名考生做出的行政处罚。其处罚的依据是海南省政府2003年7号文件，即《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》。该规定为海南省政府的规章，是针对高考招生制定的一种地方补充政策。

　　那么，在这个问题上，相关的法律、法规和规章的规定有哪些呢？笔者试着检索了与此有关的规定，主要有以下几种：（文件中的着重号均为笔者所加）

　　1、地方政府规章

　　1999年，海南省政府以琼府办119号文下发了《海南省人民政府办公厅关于加快积压房地产流通有关问题的通知》，其中通知第二条规定：“凡购买25平方米积压商品房的给予1人入户指标。入户对象由购房者择定……在校学生从入户之日起，在普通高等院校入学考试、中小学入学等方面，享受与当地户籍人口同等待遇。”

　　2003年2月24日《海南省人民政府办公厅关于印发<海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定>的通知》（琼府办[2003]7号），规定高考考生的户口学籍在海南省必须满两年，并且需要在海南省就读满两年，才有资格享受和本地考生同样的待遇。假如只是户口学籍在本省，没有在当地读满两年，那么就要被限报一类本科，只能报考二本及其以下的学校。[30]

　　2、部门规章

　　教育部2005年2月3日出台的教学[2005]2号文件：《关于做好2005年普通高等学校招生工作的通知》在附件《2005年普通高等学校招生工作规定》中第3条报名办法要求：具有报名资格、报考高等学校的所有考生，须在其户口所在地报名。

　　3、法规

　　《国务院办公厅关于印发海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行处置海南省积压房地产试点方案的通知》中（一）赋予海南省的政策优惠有：（4）、对认定为积压房地产的项目，在处置过程中除工本费以外，免征各种行政、事业性收费。普通住宅按经济适用房政策向中低收入居民和拆迁居民销售，可按有关规定减免有关税费。（6）、对在海南省购买积压公寓和别墅等商品房的本省和外省市居民和单位，给予优惠待遇。（二）国家给予的政策支持：（4）、允许全国各地有能力的单位购买海南省积压的房地产。鼓励有条件的科研院所和高等院校购买海南省积压商品房，或对基本完工的停缓建项目进行改造后，在海南省设立分支机构或作为有突出贡献的科研、教学人员的度假疗养、学术研究基地。

　　4、宪法和法律

　　第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。第四十六条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

　　《中华人民共和国教育法》第九条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。

　　由此可以看出，宪法和法律已经保障了公民平等的受教育权。出现纠葛的地方是教育部对招生工作的规定与海南省对报名条件的规定不一致，海南省对报名条件的规定又与自己先前的规章出现矛盾。也即所谓的部门规章打架，前后规章不一致。所以才导致后来省教育厅作为教育主管部门对李洋等学生的处罚。由此引发矛盾的救济措施，留待下一部分探讨。接下来让我们再看看谁应当为这样的后果承担责任。

　　（二）谁该为“李洋事件”负责？

　　除了直接对李洋等人做出行政处罚的海南省教育厅应负责承担处罚是否合法外，教育部2005年2月3日出台的教学[2005]2号文件：《关于做好2005年普通高等学校招生工作的通知》在附件《2005年普通高等学校招生工作规定》中第59条规定：教育部负责各类高等学校的招生及全国统一考试工作，其职责是：（6）指导、检查各省（自治区、直辖市）高等学校招生工作；（8）保护考生和招生工作人员的正当权益；（9）组织或督促有关部门调查处理招生工作中发生的重大问题。第60条：省（自治区、直辖市）、市（地区、盟、州）、县（市、区、旗）人民政府分别成立高等学校招生委员会，各级招生委员会在同级人民政府和上一级招生委员会（或教育部）的双重领导下负责本地区招生工作。第61条：省级招生委员会的职责：（1）执行教育部有关高等学校招生工作的规章，并结合本地区实际制订必要的补充规定或实施细则；（4）指导、监督高等学校执行国家招生政策及本校招生章程；（7）保护考生和招生工作人员的正当权益；（8）受行政部门委托调查处理或协助有关部门调查本地区招生工作中发生的重大问题。

　　由此规定可见，教育部和海南省的高等学校招生委员会[31]负责海南省的招生工作，指导、监督招生过程，保护考生的正当权益，并调查处理招生工作中的重大问题。对此，李洋等受到教育厅行政处罚的当事人可申请教育部和海南省高等教育招生委员会对此问题进行调查，并予以答复。否则，两部门应承担行政不作为的责任。

　　四、“落榜状元”的出路何在？

　　以上讨论了“李洋事件”中的法律问题。显然重要的不仅是找出问题，而主要是解决问题。那么当前的法律制度又能为李洋们提供什么样的救济途径呢？

　　（一）提出对规范性文件合法性的审查

　　我国宪法在构建违宪审查制度时，采取了由全国人大及其常委会为主的审查制。其中宪法第70条规定，全国人大专门委员会，其职责为“在全国人大和全国人大常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”（宪法第70条第2款）全国人大组织法根据宪法的规定，对各专门委员会的任务作了进一步规定，其中包括“审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。”[32]这些规定明确了全国人大及其常委会的职权，但缺乏相应的审查程序。立法法对此做了补充，其第九十条第二款规定了其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。[33]这里没有明确提到政府规章，似乎政府规章被排除在审查范围之外。由此导致谁来受理规章备案，由谁来行使规章审查权，则有不同的观点，各地规定也不相同。

　　按照立法法第九十条规定，全国人大常委会法规备案审查的受理机关是常委会工作机构，审查权机构是全国人大各专门委员会，具体承办受理单位是全国人大常委会办公厅。重庆市受理地方政府规章备案机构是市人大法规委员会，审查机构是市人大各专门委员会和常委会有关工作机构。珠海规定市人大法制委员会对规章进行审查，常委会有关工作机构协助审查。四川省受理政府规章备案审查的机构是常委会法制工作委员会，人大各专门委员会对备案规章进行审查。海南省第二届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年9月29日通过的《海南省人民代表大会常务委员会审查备案规章的规定》对政府规章的审查机关和启动审查程序做了明确规定，其中第四条规定省人民代表大会有关专门委员会对备案规章进行审查；省人大常委会有关工作机构受省人大常委会主任会议的委托对备案规章进行审查。同时规定了备案审查的启动方式，规定高级人民法院、省人民检察院和各市、县、自治县人大常委会认为规章有超越权限的、同宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触的、规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的、违背法定程序的、规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的五种情形之一，可以向省人大常委会书面提出进行审查的要求；其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为规章有前述五种情形之一的，也可以向省人大常委会书面提出进行审查的建议。[34]省人大常委会有关工作机构认为有审查必要的，应当按照本规定的有关程序进行审查。由此可以看出，李洋等受到海南省教育厅行政处罚者以及所有关心李洋们和“李洋事件”的中国公民，[35]都可以向海南省人大常委会书面提出审查《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》的建议，像那些关心孙志刚案和中国宪政建设的三博士、五学者一样提出审查建议书，启动现有的法律程序，来解决社会面临的问题，而不是仅仅停留在纸面上的争论和呼吁。

　　（二）提起行政诉讼

　　“李洋事件”中李洋等28名考生的合法权益受到海南省教育厅行政处罚的影响，而海南省教育厅做出的通知显然是针对李洋等的具体行政行为。因此，李洋等具有提起行政诉讼的权利。可以以海南省教育厅为被告，对该处罚行为提起行政诉讼。

　　当然，海南省教育厅做出该处罚的主要依据是海南省政府[2003]7号文件，即地方政府规章。而目前我国《行政诉讼法》在受案范围部分规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令（第12条第2项）。[36]因此李洋等不能对海南省的规章提起诉讼。[37]但法院要对行政机关的依据做出处理。因为法院审理行政案件时，以法律、行政法规和地方性法规为依据（《行政诉讼法》第52条），参照规章[38]（《行政诉讼法》第53条）。而根据王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中的解释是：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章，法院可以有灵活处理的余地。”也即规章是否合法，法院必须根据上位法进行审查之后做出判断。换言之，法院在审理行政案件时，对规章的合法性不仅有权提出疑问，还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章，有权拒绝适用。[39]同时，依照《行政诉讼法》第53条第2款规定，即法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

　　当然，对于行政诉讼，也可以选择先进行行政复议，而后再提起诉讼。程序大致雷同，此不赘述。

　　五、结语：挑战司法

　　此时距离“李洋事件”的发生已一年有余，一轮又一轮的高考在悄无声息中来临。时间已冲淡了一切，真的仿佛什么都没有发生。现在除了李洋的家人，鲜有人问及远在南国的李洋还好吗？我们不得不惊奇于时间的伟大和奇妙，但更为我们的忘却而遗憾和悲伤。“李洋事件”虽然以似乎更为完美的结局画上了句号，但我们不要忘了，“李洋事件”的主人公不仅仅是李洋一个人，而是承受着相同命运的28名考生，只是其他人都没有李洋这么幸运。没有状元的名誉，当然也没有城市大学抛来的橄榄枝。他们要么选择复读，要么选择二本，[40]只有默默承受这份“不幸”。同时，我们也不要忘记，“李洋事件”终没有通过法律的途径解决，没有上升到依法治国的高度和轨道，我们也便不能保证下一个李洋不会出现。[41]

　　当然，笔者撰写此文并不是在为高考移民辩护，更不是鼓励或放纵高考移民，我们的民众为“李洋事件”争的热火朝天，也不是在为高考作弊寻找借口。那个和李洋同为高考状元的张新新，因为伪造民族身份被取消资格，却鲜受到关注，就是一个例子。[42]同时我所关注的并不是，或主要不是，高考移民被剥夺上大学的权利（也许大部分人关注的是这一点），而是当我们面对一些现实问题时，我们该如何解决。当我们认为一些人被剥夺了不应该剥夺的权利时（也许在法律上这种剥夺是应该的），我们该怎么做？也许法治解决的结果可能不会令我们满意，至少肯定不能令所有人满意，但我们应当有一个规范化的解决路径。我们应当尊重已经建立起来的法律制度，维护现有的法律秩序。而不是靠民众的激情来淹没法律话语。用群众运动的声势来冲垮本不牢固的法治大堤，更不能轻易用改革的策略来取代法制的功能。要知道诉讼才是法律之母，法治之母，是法治的最高境界。唯有存在一个健全的诉讼制度才是法治国家的重要标志和支撑。[43] “即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看，是唯一的选择，但从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序，”[44]是对既有法律制度的抛弃，是不尊重法治的表现。而通过司法来发展法律，在法治的框架内完善法制，未尝不是一个良策。[45]由此不仅发挥司法者的智慧，调动和保障了每一个普通公民参与规则建构的权利，而且，更大程度上避免，甚至是阻止了社会的动荡和不安，也在一点一滴的法制实践中，培植民众对法律的信仰。当然，这并不是鼓吹司法万能主义，不是提倡把一切纠纷和社会矛盾都纳入司法，甚或法律渠道来解决，而是要在既有规则之下，寻求救济。[46]因为世界上没有什么比立了法却不能执行更能使政府和法律威信扫地了（爱因斯坦语）。[47]



【作者简介】
李松锋，法学硕士。


【注释】
[1] 苏力：《法律如何被信仰》，载《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社1999年9月第1版，第244页。
[2] 《海南“移民高考状元”被香港城大录取》，载《北京青年报》2005年9月15日。
[3] 指招生计划多，录取比例高，录取分数低，报考条件要求低。
[4] 《从移民状元无缘清华看海南仙桃高考移民文化》，载《南方人物周刊》2005年8月5日。
[5] 《高考移民受教育权该不该限制》，载《法制日报》2005年7月22日。
[6] 具体文件规定，也即导致本案发生的主要文件就是《海南省人民政府办公厅关于印发<海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定>的通知》（琼府办[2003]7号），其中与本案有关的三个条文，全文摘录如下：第三条：所有要求在我省报名参加普通高等学校招生考试的人员，必须符合教育部当年有关普通高等学校招生报考条件的规定。第四条：符合第三条规定，且同时具备下列第一款和第二款或者第三款的人员，可以在我省报名参加普通高等学校招生考试：(一)考生本人及其法定监护人在我省有户籍；(二)考生本人高中阶段后两个学年在我省就读；(三)考生本人小学或者初级中学在我省毕业且毕业时户籍在我省。第五条：符合第三条规定，考生本人在我省有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认的引进优秀人才，可以在我省报名参加普通高等学校招生考试。第六条：符合第三条规定但不符合第四、第五条规定的人员，可以在我省报名参加普通高等学校招生考试，但限定报考本科第二批和专科(高职)学校。
[7] 《高考移民状元不能上清华？》，载《广州日报》2005年7月13日。
[8] 《在琼就读未满2年 理科状元李洋被限报本科第一批》，载《海南日报》2005年7月14日。
[9] 《海天学校28考生报一本资格被取消》，载《海南特区报》2005年7月15日。
[10] 参见《海南省普通高等学校招生报考条件规定》（琼府办[2005]70号）第三条的规定。
[11] 2005年9月20日海南省人民政府办公厅颁发的《关于执行<海南省普通高等学校招生报考条件规定>有关问题的补充通知》（琼府办[2005]85号）第三条专门规定：“本人及其法定监护人的户籍在《规定》颁布之前已经在我省，2005年9月30日前已在我省高中阶段学校取得学籍并就读，到2006年或者 2007年高中毕业时，在我省高中阶段修满最后两个学年且本人户籍在我省满两年的人员，在我省报考不受报本科批次的限制。”似乎是针对个案做的特殊调整，终才解开“李洋悖论”，但这已成后话。
[12] 《理科状元限报一本》，载《海南特区报》2004年7月14日。
[13] 截至2005年7月15日15：30，搜狐网关于新闻：“高考移民是理科状元？”的调查，总投票数已达145235条。
[14] 曹林：《海南897分高考状元上学难动摇教育正义基点》，载《新京报》2005年7月15日；相关论述也可参见傅泉胜：《社会正义与高考移民》，载《中央社会主义学院学报》2006年第1期，第85页。
[15] 《海南“高考状元”落榜清华，谁之过？》《新华每日电讯》2005年7月25日。
[16] 柳哲：《北大清华为何不破格录取李洋》，载《新京报》2005年7月20日。
[17] 与此有关，又有人质疑高等院校破格招生奥运冠军等特长生是否合理等，当然这也是一个值得深思的问题，需另文予以研究。
[18] 曹林：《“落榜状元录取”显得何种优劣》，载《江南时报》2005年9月18日。
[19] 关注高考录取公平：高考移民是政策的错》，载《新京报》2005年3月11日；相关论述也可参见梁超梅：《从高考移民看高校招生录取制度》，载《中国地质教育》2006年第2期，第29页。
[20] 相关论述参见强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。
[21] 参见王振民：《迷失的“法治”》，载《中国党政干部论坛》2003年第10期，第22页。王师在该文中称迷失的“法治”是指离开宪法谈法治，钻我国宪法监督制度不健全漏洞的“法治”，是没有宪法的“法治”。笔者在此指代不遵守现有法律秩序，而要另立新法的法治建设，即没有法律的“法治”。在某种意义上，笔者认为这是迷失的“法治”的两种表现形态。
[22] 郝铁川：《依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义》载《法苑》2002年第1期。
[23] 参见袁伟时《从孙袁妥协到“二次革命”：政治策略与民初宪政的历史经验》，载《战略与管理》2000年第6期；袁伟时《民初“护法”与法治的历史经验》，资料来源：//www.siwen.org/XXLR1.ASP?ID=323，更新时间：2002年8月16日，访问时间：2006年12月20日。
[24] 相关论述参见强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。
[25] 在纷纷对“李洋事件”发表评论时，法学学者则鲜有发表看法的。据笔者有限的查阅中，仅有北大法学院的王磊副教授，中国社科院法学所的莫纪宏研究院和中国人民大学法学院的莫于川教授对此谈了看法，但也是接受记者采访时的简单评论。见《高考移民受教育权该不该限制》，载《法制日报》2005年7月22日。
[26] 苏力：《反思法学的特点》，载《读书》1998年第1期，第20页。
[27] 王振民：《中国违宪审查制度》，北京：中国政法大学出版社2004年2月第1版，第11页。
[28] 任东来、陈伟、白雪峰：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，北京：中国法制出版社2004年1月第1版。
[29] R. Pound, The Formative Era of American Law ,51 (1938). 转引自[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，高鸿钧校，北京：清华大学出版社2005年5月第1版，第61页。
[30] 详细规定，参见前注【6】。
[31] 教育部公布的《2005年普通高等学校招生工作规定》第60条第二款规定：招生委员会主任委员由同级人民政府负责人兼任，副主任委员、委员由教育行政部门及其它有关部门、高等学校的负责人兼任。
[32] 见《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第三十七条第一款第三项。
[33] 立法法对我国违宪审查制度的发展参见胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期，第7页；更详细的论述也可参见王振民：《中国违宪审查制度》，北京：中国政法大学出版社2004年2月第1版，第105页以下。
[34] 见《海南省人民代表大会常务委员会审查备案规章的规定》第五、六条。
[35] 从学理上来说，该条规定任何中国公民都可以提起审查请求。但有学者指出这将不利于相应工作的开展。认为公民“上书”应当具有案件性。参见胡锦光：《论公民“上书”的基本条件》，载《团结杂志》2003年第4期。
[36] 1999年最高人民法院司法解释第3条对“具有普遍约束力的决定、命令”的解释是，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
[37] 这是我国在行政诉讼制度设计中的一大遗憾，已引起学界的高度重视。相关论述可参见胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，载《中国人民大学学报》2005年第5期；张献勇：《试论抽象行政行为的司法审查》，载《河北法学》2003年第3期；
[38] 关于参照的含义，学界存在着不同的认识。多数学者认为，“参照”意味着赋予了法院对规章的审查权；少数学者认为，参照只意味着法院可以对规章接着鉴别，而不是合法性审查。参见章剑生：《论司法审查有限原则》，载《行政法学研究》1998年第2期；江必新：《论行政诉讼的审查对象》，载《中国法学》，1993年第4期。
[39] 参见胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，载《中国人民大学学报》2005年第5期，第9-15页。
[40] 《“海南高考移民状元”的人生过山车》，载《南方周末》2005年9月22日。
[41] 其实，李洋已不是第一个特例，2003年以624分摘得宁夏高考理科状元桂冠的黄某，因被举报并被查明身份为“高考移民”后，不但没有得到他梦寐以求的一份北京大学录取通知书，还被当地教育部门取消了高考录取资格。《宁夏取消“高考移民”理科状元录取资格》，载《陕西日报》2003年7月31日。即使在海南这也不是第一例，参见《海南理科状元只能读二本？》，载《扬子晚报》2005年7月14日。而这样的事情几乎每年都在上演。
[42] 张新新，汉族，户籍所在地为新疆特克斯县。2005年高考时为达到加分的目的，他通过非法手段获取了锡伯族民族身份的霍城县户口，并改名为“郭刚”。高考中以总成绩660分（含民考汉“双民”照顾50分）摘取全疆民考汉文科第一名。被查伪造事实后，取消了高考的各科成绩，并被记入个人的高考考生诚信档案。见《名为“锡伯”实乃“汉”我区一高考状元“落马”》，载《新疆日报》2005年7月12日。
[43] 参见王振民：《中国违宪审查制度》，北京：中国政法大学出版社2004年2月第1版，第406页。
[44] 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，北京：法律出版社2004年5月第1版，第23页。
[45] 通过司法发展法律，实际上我们已有成功的尝试。相关研究参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才（主编）：《行政法论丛》第3卷，北京：法律出版社2000年8月版；何海波：《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，北京：法律出版社2002年7月版。
[46] 实际上经由诉讼解决一切社会矛盾的单向度思维，是对法律之治的肤浅理解，也是法治不能承受之重。参见许章润：《“司法权威”：一种最低限度的现实主义进路》，载《社会科学论坛》2005年第8期，第5页。
[47] 爱因斯坦的原话为：Nothing is more destructive of respect for the government and the law of the land than passing laws which cannot be enforced.转引自王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，载《法商研究》1999年第5期，第36页。