【摘要】饭店“酒水不能自带”的规定往往被认为是侵害消费者权益的行为而激起消费者的不满。但是，面对权利冲突时单纯从“消费者——经营者”模式来分析权益的优先保护并不能获得一个满意的结论。而事实上，通过对商品属性的分析可以发现，“酒水不能自带”的问题成为社会的热点在很大程度上是基于特定产品的特性，以及其所引起的消费者心理感受变化的原因。而从宏观的角度来看，竞争法通过对竞争秩序的维护，可以在整体上为消费者提供更多的选择，从而实质性地保护消费者的选择权。
【关键词】消费者选择权；标准化；消费者心理；竞争法
【写作年份】2007年


【正文】

　　一、引言

　　北京市民王先生因自带一瓶酒被索要了100元的“开瓶费”，为此他将酒楼告上法院。海淀法院审理后作出判决，要求酒楼返还王先生开瓶服务费100元。海淀区法院认为，根据《消费者权益保护法》的规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。酒楼向王先生加收开瓶服务费的做法，侵害了王先生的公平交易权和选择权，属于不当得利，应予返还。[1]这一案件的宣判，使得曾经激烈讨论过的消费者能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。[①]

　　按照学理的解释，选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品或接受的服务的权利。[2]我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”这一条款确立了消费者的选择权，并成为“开瓶费”这类案件中消费者一方所主要引用的法律条文。在最近这一起“开瓶费”案件中，海淀区法院的判决理由就在于，酒店“不准自带酒水”的声明属于格式合同的范畴，是酒店利用优势地位而对消费者的独立消费地位加以强制限制，实质上是一种不平等的约定，已严重地侵害了消费者选择权。

　　消费者选择权在法律中的确认，是因为总体而言，消费者相比经营者不管是在信息、时间还是诉讼能力上都处于下风，其权益很容易在消费时受到经营者的不正当损害。但是，与此同时，按照我国《合同法》第4条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。该法第8条还规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这些条文明确了契约自由原则，也确认了合同当事方有选择缔约对象的权利。那么，应该如何在消费者选择权和经营者的缔约自由上进行权衡就成了一个问题。尽管按照特别法由于普通法的规则，《消费者权益保护法》应该优先适用，但是，如果要依据该法所确立的消费者选择权来排除经营者选择交易对象的权利似乎存在疑问。因为即便从《消费者权益保护法》的条文来看，也很难认定对消费者权利的任何限定都应该被视为对其选择权的侵害。这一方面是因为《消费者权益保护法》中对消费者选择权的规定非常原则，适用上界限模糊；另一方面是因为让经营者享有缔约自由的权利是市场经济中的一项基本权利，否则，当消费者的任何条件经营者如果都无法拒绝时，则经营者事实上无法进行经营活动。[②]同时，从合同的基本性质上来讲，任何合同都是为了限制——明确并固定双方的权利义务就是一种约束。[③]也就是说，消费者的选择权和经营者的自主权之间存在冲突时，并不能单方面地以保护消费者选择权为第一要务。那么，二者之间的平衡应当如何达成呢？

　　从消费者和经营者的关系上看，二者之间其实既相互依存又在一定程度上对立。如果没有经营者，就无所谓消费者，消费者的消费满足需要通过经营者来达成。但同时，经营者的利润来源于消费者的支付行为。在消费者的财产一定时，经营者的利润提高意味着消费者必须压缩自己的购买。，从而在二者间构成对立。这种独特的关系，是消费者和经营者之间冲突的根源。因此，在分析“酒水不能自带”问题时，厘清他们之间的关系会有助于我们对问题的认识，并在此基础上提出解决的方案。

　　二、一个“酒水不能自带”的调查[④]

　　“消费者”概念其实隐含着一些假设。首先是消费者弱势的假设。即消费者相对于经营者处于弱势，而在自由竞争下，消费者的权益无法得到有力的保障，必须借助于倾斜性的保护才能扭转二者之间地位的不平等。同时，作为这一假设的延伸，经营者被认定处于强势，其权益不存在任何特别维护的问题。二者之间因为这一假设而被对立起来，我们可以将这一分析框架概括为“消费者－经营者”模式。其次是消费者理性。即消费者能够很好地认识到自己权益的合法性所在，并通过法律赋予的手段来维护自己的利益。前一个问题论述非常多。而就后一问题而言，现实生活中的消费者往往并非理性。[⑤]消费者在消费活动中的经历加上从媒体中获取的相关信息，可能会使得消费者在权利意识苏醒的同时会对一些问题过于敏感，从而对经营者的一些经营行为反应过于激烈。那么，基于生活的实际情况，如果简单套用《消费者权益保护法》所设定的“消费者－经营者”模式，并接受背后的假设则一方面无法解决权利之间冲突的问题，另一方面无法认识到引起权利冲突的原因。基于此，笔者设计了一个小的调查来予以揭示和分析。

　　问题一、对于“不能自带酒水”的第一感觉：

合理 14 11.86%
不合理 89 75.42%
无所谓合理与不合理 15 12.71%


　　问题二、如果要“不能自带酒水”的规定寻找合理化的理由，将是：

经营者的自由 39 33.05%
法律没有明文禁止 62 52.54%
其他（请具体列出） 17 14.41%


　　在“其他”选项中，具体理由包括：酒水是餐饮业的主要利润来源、经营者不能行使绝对的解释权、酒水是酒店的正常经营项目之一、客人自带酒水可能影响酒店的正常经营、可能损害酒店利益、避免冲突、不利于交易的方便、符合经营目的、执法者不严格查处。

　　问题三、认为“不能自带酒水”不合理的地方在于：

侵害消费者选择的权利 52 44.07%
商业强权的表现 59 50.00%
其他（具体列举） 7 5.93%


　　问题四、对饭店“不能自带食物”规定的第一感觉：

合理 101 85.59%
不合理 10 8.47%
无所谓合理与否 7 5.93%


　　调查的结果中，对于前三个问题的回答并没有令人惊奇的答案，认为“不能自带酒水”的规定不合理的人数占到75.42%。不合理性从经营者与消费者的角度而言，基本都被认为是限制了交易的自由性。而认为合理的只占11.86％。在为这一行为寻找合理性时，除了调查表中给定的选项之外，同学还给出了很多理由，这些理由绝大部分都可以成立。不过，前三个问题主要是为最后一个问题做铺垫的。和饭店“不能自带酒水”的规定相对应的问题是饭店“不能自带食物”的规定，而认为这一规定具有合理性的比例则高达85.59%，认为不合理的仅仅占8.74%，意见的分歧甚至小于第一个问题。那么，为什么饭店针对不同的标的物做出同样的规定时，消费者的感受会有如此之大的差异？

　　事实上，这里涉及到一个消费者心理的问题。尽管我们通常都假设消费者是理性的个体，会为了维护自身利益最大化而决定自定自己的行为。但是，消费者毕竟是鲜活的人，消费心理会受到很多因素的影响，从而使得其对消费关系的判断发生偏差。在学理上，消费心理受到影响的因素主要有五个方面：个人因素、专家因素、商品本身因素、购物环境因素、社会文化因素。其中，消费者个人因素往往是自身感官的接受，形成对某种商品某个价位的感觉与判断。消费者多次购买了某种价格高的商品回去使用后发现很好，这就会不断强化他的“价高质高”的判断和认识。专家因素中，由于专家具有权威性和参照性，对消费者对商品价格的判断和感受影响也很大。商品本身因素是指商品本身的外观、重量、包装、使用特点、使用说明等对消费者对价格的反应产生影响。购物环境因素则指的是销售现场，包括销售现场周围环境、销售现场环境。装修豪华的商店可能使工薪阶层望而却步，因为消费者认为豪华商场出售的商品价格昂贵。社会文化因素指的是社会群体对商品价格水平及其变化的总体感受和判断。[3] 正是由于消费者心理会受到诸多因素的影响，使得消费者有时候会超越“理性”的范围，被强烈的情绪所左右。如果仅仅从商品本身的因素来思考，我们可以认为，产品本身所具有的不同性质会让人们对酒水的排斥程度远远大于食物，而这种不同对消费者心理有着巨大的影响。稍做分析可以看到，相比通常饭店中出售的饭菜，酒水的特性有：

　　1、酒水消费的附带性。实际上，在消费者走进饭店的时候，就隐含了消费中最为明确的指向，即该饭店所提供的饭菜。也就是说，就一般而言，只要消费者是到饭店中就餐，食物的消费通常是他到饭店的主要目的。而相比之下，酒水消费往往只是附带性、偶然性的消费，不是整个消费活动中最为主要的部分。也就是说，消费者到饭店的消费活动中，饭、菜的消费是一定的，而酒水的消费则处于可能有、可能没有的局面。从经营者的角度来说，提供饭菜也就是饭店的主营项目，是其存在的理由。因此，在这一意义上，如果饭店中规定“消费者不准自带饭菜”，就会被自然而然地认为是出于订立食物消费合同应有的含义，通常不会引起反对。

　　2、酒水在携带上的便利性。酒水产品往往都有统一的包装，消费者购买、携带都非常方便。当消费者认为饭店中的酒水价格过高，或者基于其他的考虑要自己携带酒水进入饭店的时候，从携带本身而言基本不存在任何障碍。相比之下，饭菜的携带则麻烦很多。既要考虑饭菜的新鲜程度，也要考虑用适当容器来盛装，而如铁板烧之类的食物基本上就不具有可携带性。这些客观存在的障碍无疑会降低消费者自行携带食物的意愿，当他们本来就没有这一意愿时，对其进行限制也就不会导致消费者的抵触。

　　3、酒水具有标准化产品的特点。在饭店中，酒水相比一般的食物最为显著的特点是，只要特定品牌、特定型号的酒水，在所有饭店中质量是一样的，而通常的饭店中所提供的饭菜是差异化的产品。不同的饭店进行烹饪的厨师不一样，菜品的搭配不一样，火候不一样，甚至当天厨师的心情不同，都可能使得即便在一个饭店中，同样的菜最后的味道都有所不同。食物的这种非标准性也是各个饭店突出自身产品的差异化，寻求更高利润的源泉。当然，食品也可以进行标准化，如麦当劳、肯德基。他们通过将食品加工的每一个程序严格设定标准，使得最后的产品在几乎所有的麦当劳、肯德基店中几乎完全一样，很难吃出相互之间的差别。不过就通常情况而言，酒水的标准化更为突出。

　　产品的标准化在消费中的后果是使得产品之间的价格具有了可比性。因为产品一样，那么消费者很容易发现饭店在其中多收取了多少钱。例如，按照一位记者的经历，一种长城干红葡萄酒，在市场上的定价为18元，可在酒店里却收费58元，而另一种法国葡萄酒，超市里卖58元，在酒店里收费为168元，加价到300%。一瓶“五粮液”在超市里200多元，在餐馆里一般要卖400多元、600多元甚至800多元。一种“淡爽型”啤酒，超市的价格是4.5元，到了餐馆就成了10元，20元。[4]这种可比性是稍微具有生活经验的消费者都可以进行的。

　　比较的后果是消费者会产生很强的“被剥削感”，认为自己受到了不公正的待遇。而与此同时，消费者则很难发现食品的具体利润是多少。同样的水煮鱼，在一般的小店中可能只要20元一份，但到了高级酒店中可以买到100元，而经营者却可以很轻松地以选料更精、做工更细、味道更好、厨师的级别更高等加以解释，消费者很难知道和比较其中的差异。在消费者感觉酒水价格高昂的同时，饭店的饭菜利润其实也并不低。尽管缺乏饭菜利润的详尽数据，但按照中国连锁经营协会发布的《2003年度中国连锁经营企业经营状况分析报告》显示，2003年各类零售门店中，毛利水平最高的是餐饮门店，平均为５３％；毛利水平最低的是家电卖场，只有6.1％。[5]而早在1997年，为保护旅游权益，北京市商委、物价局、旅游局联合发布了《关于饮食、娱乐业禁止以不正当价格牟利的规定》。该规定要求经营餐饮业的企业其饮食综合毛利率标准是：五星级宾馆饭店为70%；四星级宾馆饭店为65%；三星级宾馆饭店和特级饮食企业为60%；一级饭店、一级饮食企业为55%；二级饮食企业、特级旅店的餐厅为50%；其他饮食企业和特级以下旅店的餐厅为45%。经营娱乐业的企业，其经营的酒水、食品、冷饮的毛利率不得超过70%。[6]从这些数据上可以看出餐饮行业的利润之高。同时，按照中国的国情，出这样的“规定”只能说明饭店获得的实际利润是大大超出限定的标准的。[⑥]因此，从这些资料来看，饭菜的利润并不低，之所以不会引起消费者巨大的“剥削感”，还在于价格比较难以实施。[⑦]而从另一个角度而言，饭店中酒水的成本并不单纯是其销售价格和市场中出售的酒水价格之差。国际饭店与餐馆协会主席费福尔先生2003年3月在北京接受中央电视台等媒体记者采访时就专门提到这一问题。他说：“随着时代的发展，人们对服务的认识发生了变化，但是中国的消费者的意识没有完全市场化，如谢绝客人自带酒水或是收取开瓶费不理解，这不仅是饭店行业与消费者之间观念的差别，也与媒体对消费者的导向有关，需要饭店业、消费者和媒体共同认可服务的市场价值。全世界的饭店和消费者都认同这样一个观点：饭店投入的不仅仅是直接的餐饮成本，而是综合设施和服务的投入成本。”[7]

　　从上文的分析中可以看到，同样的规定，仅仅因为指向的对象发生了变化，消费者的感受差异巨大——这意味着，如果针对“饭菜不能自带”，消费者是不会感到不满并进而向法院起诉来实施权利救济。也正是基于这一原因，“酒水不能自带”成为了侵害消费者选择权的典型行为，和公用企业的“霸王条款”并列的行为。

　　明白了引起社会争论的原因所在，接下来的问题就是应该如何更好地解决这一问题。如果从 “消费者－经营者”模式来理解会因为将消费者与经营者对立，二者之间权利冲突无法平衡而难以解决。而突破这一模式的限制，必须从竞争法的角度来进行。

　　三、权利冲突下的竞争法逻辑

　　在消费者保护法中，消费者的选择权是消费者权益中的一个重要组成部分。消费者选择权是一种消费者有权确定自己的需求且有能力以竞争性的价格满足这些需求的实事状态。消费者选择的概念甚至体现了在广阔的社会中个人权利的固有观念。消费者保护法虽然更多的是从消费者个人的角度来论述消费者的权益，认为饭店“酒水不能自带”的规定直接减少了购买商品消费者的选择自由。但是，在照顾消费者的权益的同时，经营者的利益也必须得到很好的考虑，否则，如果没有经营者愿意提供商品和服务，消费者的权益也就无从谈起（消费者－经营者的模式也丧失了存在的基础）。因此，二者之间是相辅相成的关系，无条件的保护任何一方都会破坏这一关系因此，必须要跳出单一的场景，从相对更为宏观的角度进行分析。这个角度就是竞争法的角度。

　　从竞争法的角度来看，竞争法的目的之一就是保护消费者权益，在其中自然也包括保护消费者的选择权。但是与消费者权益保护法所不同的是，竞争法是从整体竞争秩序的角度出发的，通过确保市场处于正常的竞争状态，以产生出消费者可以得到的、有价值的选择，不因反竞争的行为实质性地被削弱或扭曲。因此，竞争法并不一概阻止有减少消费者选择数量的行为或交易，也不积极的要求去创建选择，而是制止在市场上人为限制正常选择范围的商业行为。事实上，如果行为的利益显然超过其代价，反垄断法甚至允许选择的减少。例如，在企业实施并购的时候，企业数量的减少必然在短期内造成企业产品线的缩短，产品种类减少。但是，企业的并购不应当被完全禁止，因为从长期来看，有效率的并购能够给企业提供规模经济，节省生产成本，从而增强竞争实力，促使整个市场为消费者提供更丰富的产品选择。

　　以选择为核心的竞争法能够支持和引导形成更有效率的市场、最低的价格、最佳产品质量和最多样化的品种、最高水平的消费者剩余以及竞争性经济的所有好处。因此，一个反垄断法的消费者选择模型，不仅保留了传统的价格选择和价格竞争的好处，还进一步确认和保护了革新、多样性、质量、安全等其他非价格竞争的方面。对消费者选择的总体保护，而非仅仅是特定的低价选择的保护，应更明确的成为反垄断法的焦点。在多数情况下，对反垄断法而言消费者选择定位只不过导致当前执行政策的延续。但在少数情形，它将扩展至保护对消费者非常重要的新领域。[8]同时，自主权的核心是自愿，没有自愿就无所谓自主。但自愿应当是双方的自愿，是平等基础上的自愿，如果以一方的不自愿为代价，换取另一方的自愿，显然是不符合法律的精神，也是一种不公平的行为。当然，自主权的行使应当在法律许可的范围内，不得滥用权利。如同真理跨越一步便成为谬误一样，权利的滥用必然导致侵权发生。经营者有介绍和推荐的权利，消费者也有拒绝和不选择的自由，但不能妨碍经营者行使自主经营权。如同我们去商店购物，发现商店物品的价格高于超市，我们的权利只是决定购买和不购买，而不能强求商店变更价格。商店是否改变价格，那是商店的权利。如果我们干涉商店的价格，就侵犯了法律赋予企业的自主定价权。

　　因此，竞争法的视角更为宏大，但并不虚无，因为它的的确确提供了另一个问题的解决之道。消费者可能在一定程度上受到了“酒水不能自带”的影响，但只要市场的竞争是充分的，一定就会有允许“酒水自带”的饭店出现。从行业的总体而言，中国的旅游饭店业是充分竞争的行业，不存在非A 即B 的情况。至2000 年年底，我国共有饭店10481 家，其中星级饭店6029家，而属于中国旅游饭店业协会会员的饭店不过2320 家。消费者完全可以选择那些符合自己经济状况和消费意愿的饭店消费。换言之，消费者完全可以选择那些不限制消费者自带酒水的饭店就餐，何况在饭店之外，还有随处可见的餐馆食肆可供选择。《北京晚报》一名记者曾以订餐者身份给数家餐厅及星级饭店打电话咨询，发现中餐厅一般允许自带酒水，但收开瓶(服务) 费，而西餐厅多不允许自带。令记者吃惊的是，“原以为不会通融的星级饭店，竟然大多数允许自带酒水。”[9]这则消息表明，即使有了“谢绝客人自带酒水”的规定，真正实行这一规定的饭店也是很有限的，更谈不上消费者的选择权因此受到损害。

　　而从具体的个案来说，之所以有饭店敢于提出“酒水不能自带”往往是因为产品差异所导致的“垄断”，但这一“垄断”并不一定会引起竞争法的规制。产品差异[⑧]往往可以导致一个企业的产品在市场中具有决定性的控制力量。[⑨]但是，如果以产品差异来直接认定市场力量，那么，一个产业由于产品差异所表现出的特性，会使得任何公司都有市场力量，这就丧失了法律意义。餐饮行业是一个极度追求差异化的行业，每个餐馆都试图从食品类型、食品和服务的质量，以及装修和整个氛围上突出他们自己的特色，这使得一个餐馆通常都不能完全取代另一个。但是，当餐馆价格超过边际成本时，行业中并不存在显著的进入障碍，这意味着很少餐馆能赚得额外的利润，因此，这一行业应当被大多数经济学家作为有效竞争来考虑。但是，如果一些公司已经因为其产品的差异性而做得非常好，以至于进入不能消除利润，这会发生什么？在每一个大城市，都有一些餐馆年复一年的做得非常成功。这些餐馆的定价不仅超过边际成本（或许在相当的数量上），而且还超过平均成本，因此获得很高的利润。[10]这样的餐馆有反垄断法上的市场力量吗？在这个例子中，餐馆的成功并不能归于缺乏竞争；相反，在竞争非常的激烈下，这些成功的餐馆通过更好的工作来取悦消费者。[⑩]这一成功并不意味着这种市场力量应当由反垄断法进行规制。反餐馆的“力量”不会被剥夺，因为消费者可以自由的选择其他的替代物，并且只要该餐馆持续的提供优良的产品，他们会持续的给这个餐馆关照。实际上，因为不存在进入障碍，反垄断法上的市场力量应当被认为是不存在的。从经验的意义上将，这是不言而喻的，并且一些法院和评论员已经有所回应，[？]而且，如果我们将成功的差异产品作为进入障碍来对待也会失去意义：不管是经验意义上的还是学科技术上的观点，都不允许将一个公司将来自于竞争，而不是缺乏竞争所获得的成功，通过反垄断审查加以剥夺，[？]否则，餐馆努力进取的结果只能是将自己推向一个更为狭窄的相关市场之中，从而增加自己受到反垄断法诉讼困扰的几率。

　　四、结语

　　消费者的心理是一个复杂的话题。经常见诸媒体的消费者权益受到侵害的案件会在很大程度上强化消费者作为“弱者”的感受，并将一切不顺自己意愿的事情都归结于经营者的“强势”。但是，消费者和经营者实际上是相辅相成的两个群体。如果没有消费者，经营者无法经营；没有经营者，消费者也无从购买生活所需的商品和服务。也正是因此，在保护消费者权益时，不能忽略对经营者正当权益的保护。而在确定消费者和经营者之间合法权益的界限时，如果单纯从民法的格式合同的角度往往很难真正解决这一问题。因为任何一方的合法利益都应该受到保护，经营者对消费者的消费行为进行限制并非都不合理。那么，此时的解决方案必须寻求一个全新的角度，即市场的竞争状况。当市场的竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择时，消费者完全可以“用脚投票”，选择接受“自带酒水”的饭店就餐；如果市场的竞争不够充分，饭店具有市场优势地位，那么此时再对饭店的行为进行一定的限制从而平衡其和消费者之间的力量对比才具有合理性。



【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。


【注释】
[①] 近年来，就是否允许消费者自带酒水的问题，饭店与消费者针锋相对，争论之声不绝于耳。特别是2002年4 月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进《中国旅游饭店行业规范》（该规范第29 条规定：饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。）社会舆论更是一片哗然，引发了一场大讨论。此后，2005年3月1日起施行的《四川省餐饮业行规行约试行》明确规定：“餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅享用；有权对消费者自带的酒水和食品收取适当的服务费”。该规定一出台也受到社会各界的强烈关注。2006年1 月10日，由河南省餐饮行业协会制定的《河南省餐饮行业经营行为规范》(草案)向社会公布，在该《规范》(草案)中，明确规定了“餐饮经营者有权谢绝消费者自带酒水、食品”等条款，此规范一经发布又在社会上引发广泛争议。（参见王瑜. 论饭店“谢绝自带酒水”的合法性及引发争议的思考[J].商场现代化, 2006.3）
[②] 按照一些学者的观点，根据《中国旅游饭店行业规范》的规定，饭店可以谢绝客人自带酒水，会使经营者更加重视餐饮卫生及安全的监督检查工作，以减少经营风险，这必然有利于保护消费者的合法权益。在饭店发生餐饮事故，也有利于分清责任。（参见许京生. 关于“谢绝自带酒水”的思辨[J]. 酒店现代化, 2004.6）
[③] 《谢尔曼法》被认为是现代反垄断法的鼻祖。该法第一条规定禁止任何限制贸易的协议、联合与共谋。但是法官发现这一条法律根本无法执行，因为任何契约都具有限制贸易的效果，如果真的“执法比严”，势必禁止一切商业交易。（参见苏力. <反托拉斯法>代译序[M], 法律出版社, 2003.10）
[④] 出于调查的便利性的考虑，笔者选择了尚未学习“消费者权益保护法”课程的法学院118名同学作为调查的样本，并要求他们基于最直观的感受进行回答。需要明确的是，由于对社会学调查方法掌握不足，以及调查对象、调查时间的限制，调查结论只是建立在对局部问题的有限观察基础上。特别感谢王乐明同学对问卷的统计。
[⑤] 消费者的非理性实际上已经引起理论界的关注。对消费者行为理论进行研究的学者发现，消费者行为表现上通常相当模糊。消费者有时甚至不能明确指出影响行为的真正因素，即使是有明确的决策行为，所表达出来的语意却也可能是模糊与不确定的，因此消费者在做购买决策时，仍是相当依赖模糊的思维。意图是导致行为的直接原因。态度理论已经很清楚的指出态度与主观规范会影响意图，进而影响行为的发生。（周世玉、陈麒文. 消费者关于产品搭售态度、主观规范、知觉价值对购买意愿影响之研究[D],“提升台湾执行力学术研讨会”会议论文. 2003年）
[⑥] 中国从计划经济向市场经济转型以来，政府出台类似的规定可谓数不甚数，但是，这些规定背后的逻辑却注定其无法获得说服力和执行力。首先，什么样的利率是企业应当获得的合理利率根本就无法确定。从经济学最为基本的假定出发，任何个体都是利润最大化的个体，都希望获得超额的利润，而且越多越好。如果一个产品能够卖1万元，绝对不会有人100元就出手。而且，根据企业的不同级别来确定综合毛利率更是难以找到合理之处。其次，要强行规制企业的利率就必须了解企业的成本构成，在此基础上才可能设施监管，而事实上这一点很难做到，即便做到，其巨大的成本也是监管机构本身无法承受的。因此，这样的规定从制定开始，除了给监管者留下寻租的空间没有任何实际意义。根本的办法是引入竞争，让市场资源自由配置。
[⑦] 中酒水利润在直观的比较中可以高达200％－300％，只是，饭店的成本还包括场地、人员、原材料等，这些都应该直接加入到酒水的价格之中，利润的比例也会相应地下降很多，但是人们往往有意无意地加以忽略。
[⑧] 产品差异即产品的独特性质，或者说，在同样的价格时消费者对某一厂商的产品表现出了特殊的爱好，该产品与同行业的其他产品就具有差异。各企业一般都不愿意在产品空间中定位于同一位置，其原因仅仅在于伯川德悖论：生产完全可以替代产品的企业会面对无约束的价格竞争，最终定价于边际成本水平，经济利润为零。而有差别的产品定位于不同的空间，建立了固定的客户，企业对这些客户可以获取超额利润。因此，企业通常都尽量把自己与其他企业的产品区分开来。（参见李太勇. 产品差别化与市场进入壁垒[J], 外国经济与管理. 1999.8）
[⑨] 就法律上而言，认为产品的差异性可以衍生出市场力量的想法，可以追溯至美国的Loew’s一案，法院表示在缺乏市场力量的情况下，仍可以依据搭售产品受到消费者的欢迎程度或产品本身的差异性推导出经济力量的存在。在Northern Pacific Railway Co.一案中，法院认为被告拥有的广大土地与运输距离的方便性，使其具有独特的谈判力量来搭售运输服务。Fortner I案中，法院认知到市场力量乃指出卖人抬高价格和限制产出的能力，由于现实生活中产品差异性竞争的情况普遍，因此，若有某些消费者对于搭售产品有极强的偏好（preference），则出卖人仍有可能迫使消费者接受搭售。因此，应将问题的焦点集中在产品对于消费者的吸引力上，探讨该全额低息贷款是否能够反映出被告的独特经济优势。（参见：杨宏晖. 竞争法对于搭售行为之规范[A]》.（台湾）政治大学硕士论文第. 140）
[⑩] 餐馆的获利源于对“产品差异的鼓励”，而这一差异因为是餐馆自身努力的结果，因而也就具有正当性。
[11] Bacchus Indus., Inc. v. Arvin Indus., Inc., 939 F.2d 887 (10th Cir. 1991); United states v. Syufy Enters., 903 F.2d 659, 664 (9th Cir. 1990); United States v. Baker Hughes Inc., 908 F.2d 981, 987 (D.C. Cir. 1990).
[12] 有趣的是，在美国法的司法实践中，当法院从高市场份额，而不是直接从价格和边际成本的关系来处理市场力量时，这一问题通常不会存在。例如，在整个餐馆市场中，很少非常成功的餐馆有很大的市场份额。因此，原告被迫将市场界定得更窄。从极端上讲，可以将市场界定为只有一个餐馆，但这是有问题的。因此，更为通常的情况是，在一个所有者的品牌构成一个单独的市场的情况下，原告不太可能成功。（参见：William M. Landes & Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 HARV. L. REV. 937, 939 (1981).）


【参考文献】
[1] 北京开瓶费官司引关注 [EB/OL], //finance.sina.com.cn/roll/20061227/04111123031.shtml.
[2] 李昌麒、许明月. 消费者保护法（第二版）[M]，北京：法律出版社, 2005. 69.
[3] 祝海波. 基于商品价格的消费者心理反应模式研究[J], 商业时代, 2006,(8)
[4] 魏雅华. 该不该收“开瓶费”——浙江消费者状告“开瓶费”案的典型意义[J], 经营管理者, 2005, (6).
[5] 七大类连锁店去年利润率公布 餐饮业毛利最高 [EB/OL]， //www.cnretail.com.cn/html/2004-7/200478101620.htm
[6] 匡梓精. 试析经营者有无向消费者说“不”之权利——由两个案例引发的思考[EB/OL]，//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1098.
[7] 许京生. 关于“谢绝自带酒水”的思辨[J], 酒店现代化, 2004. (6)
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