【摘要】物权法相关条文规定，已清楚表明我国已经通过财产基本法的形式承认私法手段是水资源配置的主要方式。但物权法对水资源用益物权缺乏概括性规定，作为水资源用益物权定性的取水权，因为需要按照相关行政法律、法规予以解释和适用，导致其应该具备的安全价值大为减损。因此，我国立法应该进一步按照物权法确定的调整思路，来完善水资源之用益物权及其相关制度安排，包括：在物权法中采用水权来定义非所有人对水资源的新型用益物权，取消取水权的规定；水资源用益物权的种类、内容、取得等，根据物权法定原则由立法直接界定，而不再任由行政权力创设，使其体现出私法物权的性质；转换政府对于水资源的管理手段和方式，将政府对水资源的计划管理权，建立在水资源的整体之上，水资源份额上所存在的财产利益，则经由民事立法构建系统的水资源财产权法律制度调整。
【英文摘要】According to the concerned terms of Civil Rights Law in China, it is obvious that in the form of property law our country admits that the means of private law is the main way to manage water resources. However, Civil Rights Law lacks a general regulation about the usufructuary rights in relation to water resource. The right to acquire water as a kind of usufructuary rights in relation to water resource ought to be explained and applied according to related administrative laws and regulations thus causing the safety value of it reduced greatly. So, the legislation in China should further change the way of thoughts according to Civil Rights Law so as to perfect the usufructuary rights in relation to water resource and the related systems, including: using water rights in the Civil Rights Law to define non-owners’ usufructuary rights in relation to water resource and cancel the extraction Water Rights; the types, contents and obtainment of usufructuary rights in relation to water resource ought to be defined by the legislation directly according to Civil Rights Law rather than made by the administrative power so as to show its nature of private law usufructuary; change our government’s management and ways in water resources—that is, to put the planed management of our government into the whole plan of the water resources; so far as the property profit based on the water resources lot is concerned, let it be regulated by the water resources property legal system based on the civil legislation.
【关键词】水资源用益物权;水权;取水权;物权法
【英文关键词】Usufructuary Rights in Relation to Water Resource; Water rights; Extraction Water Rights; Civil Rights Law
【写作年份】2008年


【正文】
　　物权法在第二编“所有权”第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”的第46条中规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”接下来，在第三编“用益物权”第十章“一般规定”的第117条中规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”然后，在第123条中规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”结合这几个条文，以及物权法第119-121条的规定可以发现，[1]物权法已经将水资源纳入到从所有到利用的财产法调整模式之中，调整的具体思路为：第一，水资源是由国家专有的财产；第二，对国家所有的水资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益；第三，取水权是民事主体依法对水资源享有的用益物权。
　　
　　物权法的上述规定，清楚表明我国已经通过财产基本法的形式承认私法手段是水资源配置的主要方式。相比较原有的立法，物权法将取水权明确规定为用益物权亦是一大进步。但遗憾的是，物权法没有专门就水资源用益物权进行概括性规定；作为水资源之用益物权的取水权，仍然需要按照过去颁行的相关行政法律、法规予以解释和适用，如此却又令取水权对权利人所应该具备的安全价值大打折扣。由此，引出作者对我国立法应该如何进一步按照物权法确定的调整思路，来完善水资源之用益物权制度的一些思考。文中观点若有不当，敬请方家不吝赐教。
　　
　　一、 水资源之新型用益物权的确立及其价值
　　
　　物权法第118条规定：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。”此条与第117条并列，专门针对自然资源的用益物权而设，由此推论，水资源等自然资源之上的用益物权与第117条规定的民法上固有的用益物权不完全相同，应该属于民法上一类新型的用益物权。与民法上传统的用益物权相比，其最明显的不同在于：水资源用益物权的客体不具有传统用益物权客体物的一般特征。
　　
　　民法上传统的用益物权的标的物为不动产，且仅限于土地和建筑物。但是，随着社会经济的发展，用益物权的客体已经从不动产扩展到动产和权利。[2]我国物权法第117条规定用益物权的客体包括不动产和动产，顺应了我国经济发展对财产用益范围日渐扩大的需求。
　　
　　具体到水资源用益物权的客体，它是水资源整体中的某一部分，它始终不能脱离水资源整体而存在。按照民法对于动产的界定，它应该属于民法上的动产。但是，它又区别于民法上一般的动产，表现在：其一，作为水资源用益物权客体的水一般以液态形式存在于整体水资源之中，具有流动性，难以特定化，按照传统民法理论，它不能作为物权的客体。因之，在确定具体的水资源用益物权客体时，必须采用一定的法律技术手段使其达到特定的要求。其二，水资源用益物权客体的水在形式上是作为集合物而存在的，因而，必须依人为的区分，将其划分为不同的比例或者水域面积而独立存在，在其上设立内容迥然不同的用益权。其三，传统用益物权的标的物为不可消耗物，其利用一般要求在保持原物存在的状态下进行，不可进行事实上的处分，而水资源用益物权客体的水在法律上视为消耗物，对它的利用或为消耗性利用或为非消耗性利用均无不可，并且不会因此影响水资源的整体功能和价值。[3]其四，自然状态的水一般以土地为载体而存在，与土地不可分离。所以，在开发和利用水资源的过程中，总是要经常发生使用他人土地的问题，这就需要就水资源的用益权与土地所有权或使用权之间的关系做出相关的规定，以协调它们之间的冲突。其五，水资源作为一种流动资源，必须依赖水工程储存、调节、分派，这就要牵涉到水工程建设和管理，而水工程的建设和运行模式又会反过来影响水流模式和水资源用途的发挥，所以，协调水事活动与水工程的关系，亦成为水资源用益物权设计的题中之意。其六，作为水资源用益物权客体的部分水资源仍然存在于整体水资源之中，各部分水资源同时共同构成一个复杂的水资源流域系统，赋存着第三人重要的生存和生态环境利益，由此导致水资源用益物权的类型及其内容设计至为复杂，除了要考虑水资源用益物权人与所有权人之间的法律关系外，更为重要的还要处理好用益物权人权利行使与第三方利益保护的关系。
　　
　　但是，水资源用益物权作为一种新型的用益物权，与传统用益物权也有着相同的法律属性，如，同样以对标的物的使用、收益为其主要内容，同样属于他物权、限制物权和有期物权，同样适用相同的用益物权保护规则。
　　
　　水资源用益物权的确立，为水资源从归属到利用提供了法律制度工具，为非所有权人实际利用水资源获得经济利益提供了有力的法律保障。更为重要的意义还在于：水资源用益物权的确立表明在将水资源价值分配到非所有人利用的模式选择上，我国将主要采取“物权法定”的民事权利的私法配置即设定用益物权的崭新方式，以取代目前的以行政权力特许以及“自由裁量”为主的公法配置方式。申言之，有关水资源各种具体用益物权的种类、内容、取得和消灭，将由相关的单行法予以特别规定，用益权人依法取得的权利除受到法律的限制外，其他任何人包括所有权人不得干涉。如此一来，水资源用益物权才可望通过相关法律制度设计成为具备安全和稳定价值的财产权，最大限度地实现权利人的支配自由，成为水资源市场配置的法律工具。同时，在制定水资源用益物权的具体规则时，通过立法的民主程序和立法技术手段，将水资源的生存价值和生态环境等公共利益一并体现和反映在水资源用益物权法律制度之中，从而达到私人利益与公共利益的平衡保护，和水资源多元价值的综合实现的终极目标。
　　
　　二、 水资源用益物权的立法安排
　　
　　物权法中，内容涉及水资源用益物的条文总共有3条，第86条规定的是基于不动产相邻关系而产生的相邻用水权和排水权；第118条规定的是包括水资源在内的自然资源用益物权；第123条规定了取水权。这种立法安排，实际上回避了对水资源用益物权即水权的直接规定，并以具体的取水权取代了抽象的水资源用益物权。这样安排是否恰当？作者认为，从以下三方面分析，物权法的立法安排都是值得商榷的。
　　
　　首先，从水权的定义出发，作者认为，物权法应该采用“水权”的术语来概括规定水资源的用益物权，用立法的形式来澄清对于水权内涵的不正确认识。
　　
　　物权法制定过程中，虽然包括法学界在内的理论研究领域，就对水权的内涵、外延、性质、取得方式、转让等方面的问题进行过大量的讨论，在水权应该属于现代社会一类重要的物权、水权的行使和转让应该受到水资源生态环境等社会公共利益的限制这样一些重大问题上达成了许多共识。并且，还曾经就物权法中是否应该规定水权，提出过肯定的意见。[4]但是到目前为止，在水权的定义，尤其是在水权是否应该包括水资源的所有权这样的基本问题上，也确实还存在着争议，据学者推测这是物权法规定取水权而未规定水权的主要原因。[5]就水权定义，作者坚持认为，应该为：水资源的非所有人依法取得的对水资源的使用或收益的权利。水权应该包括水资源所有权在内的所有有关水资源权利的总和的理论观点，明显存在以下几方面的误区：
　　
　　1、将水权与水资源的法律地位和水权的历史发展割裂开来进行定义。有关水权历史发展的研究清楚表明：[6]从罗马法肇始，对水资源的调整就是沿着先确立水资源法律地位及其归属，然后明确其使用规则这样的思路安排的。在沿岸水权、优先占用水权等传统水权的含义中都不包括对水资源的所有权，只是一种使用权。现代水权，也是以水资源的国家统一所有或者控制为基础，通过行政授权的方式将使用权授予公共管理部门及用户的。可以说，从古到今，水资源的归属和利用都是根据明显区分的两套制度安排来实现的：在古代，先有划分水资源共用物、公有物和私有物不同类别的规则，然后才有明确使用权的规则；在现代，也是因为有水资源国家所有或者控制的立法规定在先，才使水权定位为一种对水资源的使用和收益的权利成为必要。为什么必须彻底抛弃这种在世界范围内已经成熟的水资源法律调整的制度模式，将水权定义为包括水资源所有权在内的所有水资源之上的权利，从而将水资源归属和利用合并成为一套制度调整，目前并不存在具有说服力的理由。
　　
　　2、没有以我国现有的法律规定为据定义水权。对水资源的归属，宪法、民法通则、水法直至物权法都已经明确规定了国家所有权，不需要再以水权的概念表达。在水资源国家所有的概念框架下，现有立法进一步明确赋予了非所有人对水资源使用、收益的权利，按照民法基本思路，这种具体的权利应该需要一个具体的统一的名称，否则，它难以与同为物权法第118条规定的森林、矿藏等其它自然资源的使用、收益权相区别。鉴于水权的历史含义并已为我国1941年颁布的水利法采纳，[7]因此，为节约立法成本，保持法律制度的传承性，将非所有人对水资源使用、收益的权利定义为水权，应该是我国惟一合理选择。
　　
　　3、没有将水权纳入权利位阶体系中予以定义。我国现存的许多观点包括已有的规范性文件，在水权应该是一种使用水资源的权利上存在共识，但是却没有从大陆法系民法的财产权利的位阶体系这一视角来定位水权。在大陆法系民法的权利位阶体系中，对财产的归属和利用是用物的所有权和用益物权概念来表述的，而统领它们的总概念是物权。众所周知，水资源的所有权是已经为立法所承认的独立权利，不再需要另设概念。而对非所有人对水资源的使用和收益，目前立法没有在用益物权这一层次上设置专门的术语来表达，而将它混同在物权法第118条规定的自然资源用益物权中，显然不利于对水资源这一类新型用益物权进行归类，也不利于水资源利用权利之上规范体系的建立。而将水权定义为非所有人依法对水资源的使用或收益的权利，这一问题就可迎刃而解。
　　
　　其次，从立法技术出发，物权法应该概括规定水权而不宜规定取水权。因为作为水资源用益物权的水权是由多种不同类型的权利组成的“权利束”，而各种不同类型的水权，如生活水权、灌溉水权和水工程水权等，在内容和取得方式上会存在较大的差别，必须分别设置专门的规则予以调整。所以，从数量和内容两方面而言，各种具体的水资源用益物权（包括取水权）不宜都由作为财产基本法的物权法一一予以列举规定，否则，难免产生挂一漏万的结果。因此，物权法重要的在于就水资源之用益物权即水权进行概括性规定，包括水权的定义和效力、水权取得和行使的基本原则和侵害水权所应该承担的民事责任。然后，将各种具体的水权的界定、取得条件和方式、权利义务内容、损害赔偿的具体形式等，交由作为物权法特别法的水权规则予以细致规定，由此形成基本法概括规定和单行法列举规定相配合的调整模式。
　　
　　再次，从水权改革实践而言，急需确立水权。我国1999年开始提出水权、水市场和水价改革，实践中的水权交易也以2000年东阳和义乌之间的第一例交易为起点逐步开展。2005年，水利部颁布并实施了《水权制度建设框架》（水政法[2005]12号）、《水利部关于水权转让的若干意见》（水政法[2005]11号），首次在正式的规范性文件中使用了“水权”的术语。到2006年4月，水利部黄河水利委员会发布《黄河水权转换管理实施办法（试行）》。由此可见，水资源综合管理理念指导下的水权市场配置的改革趋势已经不可逆转，急需要通过相关的立法对改革成果予以总结和指导，否则，就会产生一些不必要的争议，甚至导致改革的退步。而至为重要的就是在基本的财产法中概括规定水权，以为将来通过颁布特别法的方式设定各类水资源用益物权预留空间，使得随着水资源的经济、环境等功能的开发利用的不断拓展，一些具体的水资源用益物权生长成熟时，即可以按照水权的内涵、基本原则和一般效力所提供的基本框架，来设计其主体、客体和权利义务，由此保证水资源将来的分配和利用方式的符合用益物权的基本性质和特征，以及登记、公示等一般的程序要求，以发挥物权法作为财产基本法对制订具体水权特别法的指导功能。而这一功能，在物权法将水资源纳入到从所有到用益的财产法调整模式之中后，对于推动我国的水权性质由现在的行政法上的公权性的物权转变为未来的民法上私权性的物权尤为关键。
　　
　　三、水资源用益物权的性质
　　
　　在我国法学界，对于水权的性质究竟为“公法物权” 还是“私法物权”甚或是折中的具有“公权属性的私权”，仍然存在争议。[8]笔者在此问题上，曾主张折中说，但以往的这种观点只是强调现代水权属于一种行政水权，即现代水权是具有公权属性的私权。但是，从水权的历史沿革来看，水权在不同的历史发展时期呈现出不同的性质，并非一成不变。在当代水资源综合管理和市场配置的需求趋势下，物权法规定的水资源用益物权按照物权法定原则，在性质上应该界定为私法物权。
　　
　　（一）传统水权的性质
　　
　　19世纪末期之前，为水法发展的初期。传统水权，即指这一历史阶段的水权制度。传统水权起源于罗马法，主要以沿岸水权、优先占用水权、习惯水权的形式存在，突出反映了这一历史时期的水文、气候、人口、土地等社会状况和要求。
　　
　　澳大利亚的水法学者对沿岸水权做了这样的总结：“河岸权是河岸土地所有权的附带权利，一般不能让与。而且‘家庭使用’必须与河岸土地联系在一起（Junes诉Kingborough）。河岸权不可让与和分割，也不能说河岸权界定清晰。但河岸权对可能减损其价值的当事人具有可执行性。虽然河岸权不及对水的所有权，但它们本质上是专有的。不过，它们并不具备财产权制度促进使用效率的特征。总之，河岸权保护了河岸土地所有者对地表水正常使用的相关权利，但并没有任何规定保护更广泛的或者公共利益。”[9]这段话，为理解传统水权带来了启发，笔者试将传统水权的主要法律特征和性质概括为以下几方面：
　　
　　第一，传统水权是根据水的不同种类和性质而由个人取得的对水的使用权。从罗马法肇始，一般将水划分为不同的种类，不同种类的水依据不同的原则和方式取得使用权。[10]普通法完全继承了罗马法对水的分类，即将水划分为公共财产的水、团体财产的水和私水三类。[11]但是，无论是对公共水资源、团体水资源，还是私水，需要通过立法解决的主要是使用问题。因为对水的性质和种类做出区分后，实质上水的归属就已经得到了确认（包括任何人都不享有所有权）。这样，水权从它产生时起，就是不包含水所有权的一种对水的使用的权利。
　　
　　第二、水权主要是为土地的开发利用为目的而建立起来的，无论是公水还是私水，无论是沿岸水权还是引水水权，传统水权主要调整与土地所有与利用相联系的水的取得和使用关系，水权的内容主要是各平等水权人之间的民事权利和义务关系。
　　
　　第三、传统水权注重的只是水的经济价值，并没有认识到水的独立的资源价值。所以，传统水权的内容根本不涉及水资源本身的管理和保护，因之对水资源之上的公共利益难以发挥保护作用。
　　
　　综上所述，传统水权关系主要是一种与土地不可分离的民事法律关系，主要适用民事权利、义务、责任的方式即私法手段予以规制，因此传统水权在性质上属于一种私权即民事权利；由于水权与不动产的所有权或占有权不可分离，水资源的独立法律地位在传统民法中并没有得到充分体现，由此水权并非水资源之上的用益物权而是土地上物权的组成部分，这样，水权不具备独立的财产价值。
　　
　　（二）现代水权的性质
　　
　　19世纪末开始，在大多数国家，水资源的法律地位由过去的区分公水和私水而分别归属于不同的主体，转变成为不论“身份”而一律由国家或者州所有或者控制。随着水管理和水法在这一时期进入改革的快速发展阶段，在法国以及许多其它的大陆法系国家，行政管理的介入和水使用许可系统的引进，使之前细分公水和私水，并据此采用不同的原则确定水使用权的方式过时，所有的水使用权的取得，无论公水和私水，都一律服从立法的控制。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家，许多专门调整水资源的法律、法规被颁布，内容涉及水的供应、排放、养殖、通航、采矿等等，据此沿岸水权、优先占用水权等传统水权大部分被制定法废除或者修正。从实际的发展情况来看，大陆法系和普通法系国家原来存在的在水资源管理手段方面的不同，现在正在逐渐消失，这是由于水资源的共同的自然特性，使得不同国家的水资源调整方法独立于其所在国的法律和制度框架而趋向一致。现代水权，即指这一时期主要以制定法形式存在的水权，其主要类型为行政水权、法定水役权。现代水权的特征和性质主要表现为以下几方面：
　　
　　第一，与土地相连的沿岸权原则被全部或者部分地取消，水资源与土地分离为独立的调整对象，进一步地，水资源之上的法律调整框架开始成型，归属和利用分离。
　　
　　第二，在水资源归属上不再区分公水和私水，均由国家或者州所有或者控制。
　　
　　第三，水权的配置和管理主要是行政自由裁量手段，换言之，现代水权在性质上主要是行政水权，但不同形式的水权交易作为行政配置水资源的一种补充，已在一些国家出现并得到不同程度的发展。
　　
　　第四，水资源的生态环境价值在这一时期受到关注，但其关注重心仍然是水资源的开发利用，而水资源的保护只是其中一个附带的问题。
　　
　　与传统水权相比较，现代水权的一个最大特点就是具有了与土地分离的独立价值，可以在一定的限制条件和范围内转让。并且，为克服水资源时空分布不均衡、气候变化和流动性等因素给水资源开发和利用带来的不稳定性，各国都实行与行政水权相配套的水资源开发利用的许可证制度，赋予政府行政主管机关对水资源开发利用的自由裁量权，由它根据水资源的变化情况调整水量、使用期限、地点等，这样，现代水权在性质上就成为公权属性的私权。这种脱胎于行政特许权的水权，原本人们寄希望于它能够同时达成公权力对水资源的管理和保护，和私人对水资源的充分利用的双重目标，但是，事实证明，由于行政自由裁量权的存在和其任意性，难以避免地使行政水权具有极大的不确定性、不可预测性和不安全性，其财产价值因此大打折扣。[12]而且，除了水量、时间、地点和用途已经得到确定的少量的行政水权可以利用和转让外，大部分行政水权由于不符合确定性要求而难以进行交易，根本不能满足水资源市场配置的要求。有关此点，从我国取水权现状中可以得到印证。
　　
　　（三）取水权性质分析
　　
　　物权法已经将取水权定位为民事主体依法对水资源享有的用益物权，但是，理解取水权的含义与内容仍然必须从相关的水行政法规定中入手。在物权法规定之前，采用“取水权”术语的正式规范性文件，主要有水法、取水许可和水资源费征收管理条例，[13]通过仔细分析其中对取水权取得、内容、变更等有关条文内容的规定，可以发现：取水权指单位和个人利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的权利，在性质上主要表现为：
　　
　　首先，取水权不具备排他性。现行的管理条例规定了取水户的责任和义务，却没有关于取水户权益的规定，由此取水户的权利会因为权利边界不清晰而面临其他取水户侵犯的威胁。不仅如此，法规还赋予管理机构限制许可水量的行政权力，比如，在自然原因，水资源不能满足本地区正常供水的情况下；取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的情况下；等等，审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以紧急限制。[14]由于缺乏对于行使这些权力的程序要求和具体监督措施，极可能导致权力行使的自由度过大而使取水权人的权利完全没有安全保障，排他性极其微弱。
　　
　　其次，取水权在内容上受到诸多约束，可转让性因此大打折扣。根据相关规定可知，[15]对取水权内容的约束包括：取水起始时间及期限、取水目的、取水量、年内各月用水量、取水方式、退水地点、污水处理措施等，这意味着取水权在时间、空间和用途上是完全被限定的，且取水权所规定的对水资源的用益，局限在对具体水量某一特定的用途即使用价值上，因而取水权本身是不可转让的。[16]实践中所谓的水权转让，充其量只是在非常狭窄的地域范围内起到一种调剂水量余缺的作用，根本不可能在全流域范围内甚或跨流域转让，也就不可能作为水资源市场配置的工具。
　　
　　其三，取用水被严格局限在具体水量的使用上而几乎不具有可分割性，也就是说不可能从取水权中分割出包括排污权、航运水权等其它用益方式在内的水资源之用益物权。
　　
　　因此可见，由于我国目前仍然继续通过行政法律赋予政府自由裁量权直接干预取水权，使之并不完全具备确定性和排他性的要求，故而难以保障权利人利用和交易的安全，而造成这种局面的主要原因，作者认为，在于现阶段的取水权主要是通过行政许可取得而非通过民事授权的方式获得的，在性质上仍然是一种所谓“公法物权”而非“私法物权”。换言之，现时水权若要真正成为安全的、稳定的、有价值的可交易财产，必须是一种纯粹由私法安排的私权性的法定财产权，具备所谓“私法物权”性质。果真如此，水权则又回归到传统水权时代的民事法律关系之中了，但这决非一种简单回归，因为它在民事法律关系中的地位、作用不同于从前了：其一，现时水权是脱离土地而存在于水资源之上的独立权利，即使是与土地相连的相邻用水和排水权，也不再应该被看成土地上物权的组成部分。其二，现时水权是具有确定性内容的排他性的财产权利，而传统的沿岸水权，合理使用（Ordinary Use of Water）和非常使用（Extraordinary Use of Water）的原则即构成权利内容，水权人用水的时间、地点和水量都无法具体确定，所以“沿岸水权没有提供权利的法定确定性以便投资”。[17]因此，较之传统水权，现时水权因为权利义务的具体化而具有更大的安全性和财产价值。
　　
　　物权法根据我国目前水资源管理和改革的迫切需要，确定水资源从所有到利用的财产法调整模式，且明确了非所有人对水资源的利用应该通过设定和行使用益物权的方式，由此迈出了水资源用益物权从“公法物权”向“私法物权”转变的第一步，接下来，如果能够根据物权法定规则直接由立法界定而不再任由行政权力创设，则水资源用益物权作为私法物权的性质就可望得到进一步的体现，物权法确立的水资源调整的新思路就可望得到进一步的贯彻。
　　
　　四、水资源用益物权的实现路径
　　
　　下一步如何细化、完善相关立法，使水资源用益物权真正成为私权性的且满足权利人安全利用和交易需求的权利，是水资源用益物权制度建设的一项重要任务。作者认为，私权性的水资源用益物权的确立和实现不可能单兵突进，作为其存在和运行基础的支撑条件和配套制度建设和改革也需要同时整体推进。其中，特别应该重视的是以下两方面的问题：
　　
　　（一）转换政府对于水资源的管理手段和方式
　　
　　根据水法及其配套法律、法规的规定，我国目前采取行政管理的手段和方式调整水资源，政府的对于水资源的管理权力主要包括：规划计划权、总量控制权、供水分配权、取水权的审查、登记、证书发放和复查权、监督检查权、水事纠纷处理权和行政处罚权，等等。赋予政府如此庞大的行政权力，目的就是为了加强对水资源的管理和控制，使水资源之上的诸多公共利益得到有效保护。但是，因为这些由政府通过行政方式直接行使的权力，其实是一种不受限制的裁量权，因此不可避免地使得水权安全性和排他性等财产性特征很弱，前面对我国取水权现状的具体分析已经证明了此点。在这种情况下，水资源用益物权对于非所有人的财产利益就很难完全得以彰显和保护，未来使水资源用益物权成为水资源市场配置的法律工具的期望也会落空。问题的根源可能在于：政府如果只是作为一种行政主体，以在水资源之上直接行使行政权力的方式参与水资源管理和分配，政府的行政权力就会与水资源用益物权人的私人权利和利益发生激烈的不可调和的矛盾和冲突，并最终以行政权力取胜的结果告终。但是，基于水资源公共物品的特性，政府的管理角色又必不可少。因此，转换政府对于水资源的管理的手段和方式就成为一种必然选择。
　　
　　从澳大利亚目前水资源管理的改革趋势来看，转换政府管理手段也是一个改革重点，在新南维尔士、昆士兰州都制定了一整套细致、严格的计划，[18]对各类水资源计划制定的内容和程序都进行了详尽的规定，如计划制定的具体参加部门、人员人数、方案的起草、讨论、表决、公示异议、生效等，从而使政府的行政管理期限被严格地限定在这些法定规则的范围之内，自由裁量权因此受到很大的制约。这种严格规范水资源规划和计划制定的新方法，是防范政府行政权力不当干预水资源市场、障碍水权交易的有效途径，颇值我国借鉴。
　　
　　我国水法确定了政府水行政管理部门对水资源的规划计划权、总量控制权、紧急情况下的水量调度权等行政权力，但是缺乏对这些权力的实施机关、方式、程序和内容等方面的全面的、细致的规定，因而也使国家对水资源的宏观调控的科学性和合理性受到影响。作者认为，急需加强对水资源计划法的研究，包括：如何建立流域规划和区域规划相结合的计划管理体制；如何形成和完善综合规划和专业规划、国家的水中长期供求规划和地方水中长期供求规划相协调的计划体系；各类、各级计划的主体、权限、责任和相互关系；各类、各级计划的编制、审批、执行、调整和检查和监督程序等，在此基础上，制定出一套细致、完善的水资源计划法，从宏观上和总体上切实保障水资源的可持续的开发利用。这是问题的一个方面，另一方面，作者认为，政府对水资源的计划管理权，应该建立在水资源的整体之上，水资源份额上所存在的财产利益，不宜于适用计划的手段予以调整，理由主要在于：
　　
　　第一、因为水资源整体才需要通过计划予以宏观调控，而对水资源份额或者部分的用益权利（包括使用和收益）的划分和分配，更适合通过市场，即突出国家作为水资源所有权人的民事主体地位，根据其他非所有人对水资源份额的不同用益需求，以民事手段而非计划手段分配水资源上存在的多种经济利益。简言之，对水资源份额的利益分配，应该以下述水资源的财产权配置模式取代计划配置模式。
　　
　　第二、肩负宏观管理和调控职能的计划制订者，不宜也很难参与到对每一个用户的水资源份额的具体分配中。事实上，在澳大利亚的昆士兰州，有关水权具体水量取得和分派的条款虽然安排在名为“计划”的规定中，但分配者却是一个市场主体或者是从事公共服务的经营机构，比如政府组建的供水公司、大型蓄水工程的经营者。[19]将计划职能部门与具体的经营职能部门分开，是市场经济的基本特征和要求。
　　
　　总之，就象水资源市场不是万能的一样，计划也并非是万能的，只有计划手段和市场手段的分工和配合，才有利于实现水资源的多元价值。所以，对于水资源分配应该有两套基本的法律制度体系来调整，一是水资源计划法律体系；二是水资源财产权法律体系。但是，政府的计划权与水资源的财产权不简单地是一种此消彼长的关系，还应该是一种相互依存的关系。计划的边界到底划在什么地方，水资源的计划法与财产法如何协调，其中的很多细节问题是有待理论深入探讨和实践摸索的，本文在此仅提供一个有待细化的基本思路。
　　
　　（二）通过民事立法构建系统的水资源财产权法律制度
　　
　　经由民事立法构建系统的水资源财产权法律制度，细化水资源从所有到利用的财产法律制度框架，对塑造水资源用益物权的私法物权性，完善水资源用益物权至为关键。
　　
　　所谓水资源财产权制度，就是沿着水资源国家所有权与水资源非所有人的用益权分离，这一现代趋势和立法安排，将政府在水资源市场中的一部分职能即对水资源的经营职能，从传统的计划职能中分离出来，交给按照市场主体结构模式设计出来的真正的水资源国家所有权人，要求他按照水权界定、分配的有关法律规定来行使水资源所有权，包括出让或者转让水权，确定水权比例、确定和调整配水量、确定优先水权等。这样，国家就可以通过与水权人之间享有权利和行使义务的方式来参与水分配，以保证水权的分配符合平等、公平和效率原则，实现对水资源的可持续的综合管理。通过民事立法构建系统完善的水资源从所有到利用的财产法律制度，一方面通过所有权起到赋予国家对水资源享有终极支配权的作用，另一方面，通过“物权”法定原则限制甚至消除由于政府权力的自由度过大而给水权财产性以及水权交易市场所造成的致命影响，这就是水资源财产权配置方案的基本思路和主要价值目标。其中，以下几方面的立法是水资源财产权法律制度的重要组成部分：
　　
　　1、主体方面的立法。如，水资源流域公司法、用水户组织规则；
　　
　　2、水权界定规则。以水权称谓指称水资源用益物权，并规定水权的概念、类型结构、取得程序和方式、行使、风险分配、责任等内容，
　　
　　3、水权变动及其程序规则。如，水权登记细则；水权转让细则。
　　
　　上述几方面的立法完备，则有望将水资源用益物权从行政权力的桎梏中解脱出来，彻底根除自由度过大的行政裁量方法对权利安全的威胁，使之具备财产性要求，成为“私法物权”，并在水资源综合管理改革到位的未来成为水资源市场配置的法律工具。
　　
　　然而，顺着物权法确定的调整模式，进一步完善水资源用益物权的思路面临诸多挑战。挑战之一是如何构建水资源国家所有权的民事主体，并保证水资源国家所有权的行使和实现不偏离其所代表的公众利益；挑战之二是如何安排出具有财产权性质的水资源用益物权结构，并同时解决由于水资源的不稳定性而给水资源用益物权所带来的确定性问题；挑战之三是如何将水资源生态环境价值的保护直接纳入水资源用益物权框架之中，并使之不对权利形成极大的约束而影响权利的交易价值；挑战之四是如何协调水资源和土地、森林、渔业、水工程之间的关系。因为水事活动涉及到土地、水工程和相关资源的利用或者对其它资源造成影响，所以水资源用益物权的实际行使是一个需要通过一整套规则理顺的复杂问题。要最大限度地实现水资源用益物权之上私人利益与公共利益、自由与约束的平衡，仍然需要对这些问题进行进一步的理论研究和实践探索，难以一蹴而就。


【作者简介】
裴丽萍，华中科技大学法学院教授。


【注释】

[1] 物权法 第119条：“ 国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。 ” 第120条：“ 用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。 ” 第121条：“ 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”
[2] [德]曼弗雷德·沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，法律出版社2002年版，第473页。
[3] 有观点认为，因为水资源用益物权一般都包括了对客体的消耗性利用即事实上的处分，所以水资源上根本不可能存在用益物权。笔者认为，从处分应该具有决定物的命运的价值之点来理解，水资源用益物权人对客体的消耗性利用，不会由此引起这部分水在整体水资源中功能、特性和价值的消灭。所以，这种消耗性利用很难等同于事实上的处分，它只是对所利用的水资源造成的一种价值的减损，而其他的用益物被利用后也会产生这样的结果。因此，不能因为对水资源用益物权客体的那部分水进行了消耗性利用就认为权利人所享有的实质上是对水资源的所有权。在分析对水资源用益物权客体的那部分水进行消耗性利用会发生事实上的处分后果时，重要的是要将这种后果放在对整体水资源的影响中考虑，这样就不会得出不存在水资源用益物权而仅可能存在所有权的结论。在理解这一问题时，还必须强调，水资源用益法律关系是一种不同于传统物用益的新型法律关系，不能完全用旧有的原理和框架来概括和评价新的社会现实及其需求。
[4] 全国人民代表大会常委委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第566页。
[5] 学者推测，立法机关认为水权的内涵及外延等一些基础性理论问题以及水权制度建设的一些关键问题还需要在实践中不断完善……而取水权的内涵和外延则相对简单，实践中也比较成熟，加上《水法》和《取水许可和水资源费征收管理条例》已经明确规定了取水权，这些是物权法规定取水权而未规定水权的原因。参见：王晓娟，陈金木：“《物权法》缘何规定取水权而未规定水权”，载《水利发展研究》2008年第1期。
[6] 裴丽萍：“论水资源的法律调整模式及其变迁”，载《法学家》2007年第2期。
[7]《台湾水利法》第15条，水权，即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。参见林纪东等编纂：《新编六法全书》之《台湾水利法》，五南图书出版公司1986年版。
[8] 详细介绍和论述请参阅崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第41-64页。
[9] Bartlett,Richard(1997), ‘A Comparative Examination of Crown Rights and Private Rights to Water in Western Australia:Ownership,Riparian Rights and Groundwater’, in Bartlett,Richard,Alex Gardner and Sharon Mascher(eds)Water Law in Western Australia,Perth:Center for Commercial and Resources Law,UWA and Waters and Rivers Commission.
[10] Dante A. Caponera , 1992, Principles of Water Law and Administration, A.A Balkema Publishers, Netherlands,p65-66.
[11] William Howarth, Wisdom’s Law of Watercourses,Fifth edition, Shaw and Sons Limited, 1992，p100.
[12] Alastair R. Lucas, Security of Title in Canadian Water Rights, Canadian Institute of Resources Law 1990 ,p15.
[13] 水法第48条：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。” 此条规定是我国法律第一次采用取水权的术语。取水权还可参见《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条。
[14] 《取水许可和水资源费征收管理条例》第41条。
[15] 《取水许可和水资源费征收管理条例》第24、25条。
[16] 《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”
[17] Stephen Hodgson, Modern Water Rights-Theory and Practice, FOOD AND AGRICULTURE ORGANIZATION OF THE UNITED NATIONS, Rome 2006, p22.
[18] Water Management Act 2000(NSW), Chapter 2.
[19] Water Resource (Boyne River Basin ) Plan 2000；Boyne River Basin Resource Operations Plan 2003.