【摘要】我国现行一元两级式中央与地方立法权划分原则必然导致中央与地方立法冲突。内部民主政治制衡理论可以为中央与地方立法权力划分的合理化提供理论指导：地方民主能解决的事项，属于地方立法权力范围，只有对于地方民主不能解决的事项，中央才有立法权。违宪审查机构依据宪法对中央与地方立法的合宪性进行审查，以确保中央与地方立法权在宪法划定的范围内行使。
【关键词】中央立法权；地方立法权；内部民主政治制衡
【写作年份】2010年


【正文】

一、缘起：一个典型的案例

原告汝阳种子公司与被告伊川种子公司约定由被告为原告繁殖玉米种子。被告违约，原告向河南省洛阳市中级人民法院提起民事诉讼，请求法院适用《中华人民共和国种子法》（下简称《种子法》）关于种子价格应按照市场定价的规定，赔偿其可得利益70余万元。被告则请求法院适用《河南省农作物种子管理条例》（下简称《种子条例》）中关于种子价格应执行政府定价之规定，同意向原告支付违约赔偿金2万余元。洛阳市中级人民法院经审理认为： “……《种子条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”[1] 河南省人大常委会认为：《种子条例》关于种子价格的规定，与《种子法》没有抵触，应继续适用。该判决实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。[2]随后，洛阳中院做出严肃处理：撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去审判员资格。这就是2003年在全国掀起轩然大波的“洛阳种子案”。

一、中央与地方立法权划分的必要性

“洛阳种子案”可谓一石激起千层浪。围绕该案，学者们展开深层次研究。不过从现有相关研究成果来看，尽管学者们就本案所涉问题进行了分析和探讨，然而还是忽视了一个不该被忽视的问题：《种子条例》与《种子法》的条款相抵触，是否必然要认定《种子条例》的相关条款无效？如果我们认为《种子条例》的某些条款应该自然无效。那么我们就要问为什么抵触上位法的下位法必然无效？答曰：下位法因抵触上位法而必然无效不仅是我国法制统一的要求，而且还是建立统一市场经济的客观要求，同时也是我国单一制国家中央与地方关系的必然要求。[3]P366如果我们继续追问：为什么法制统一要求必然无效的是《种子条例》而非《种子法》的相关条款？答案必然在于《种子法》是由全国人大常委会制定，保护的是全国人民的利益；而《种子条例》是由河南省人大常委会制定的，保护的仅仅是河南人民的利益，否定《种子条例》相关条款的效力实际上是部分利益服从全局利益，地方利益服从全国利益的必然要求。这样的解说并不能消解人们的疑问：如果我们认为《种子条例》是河南省人大常委会制定的，而河南省人大常委会又是经过河南人民选举而产生的，那么与《种子条例》相抵触的《种子法》就不能是保护河南人民利益的，因为在两个抵触的规则中不可能同时都是保护河南人民利益的。也许有人会这样认为：《种子法》保护的是河南省人民的根本利益，而《种子条例》保护的则是河南人民的当前利益。这样的解说仍然缺乏说服力：因为这等于说河南人民自己并不能正确区分他们自己的根本利益和当前利益，这岂不是更荒谬？因此，只要坚持认定下位法必须服从上位法，这个问题就不会有合理的答案。我们的思维定势首先预设了上位法具有天然的正确性，由此导出下位法无条件服从上位法，我们才对“下位法与上位法相抵触，下位法自然无效”这样的结论视为天经地义。然而人类认识真理的能力是有限的，任何人都会犯错误，由人组成的任何集团，也必然会犯错误。正是因为人们不是神，他们才需要政府的统治；也正是因为人们不能以神来统治人，政府才需要权力制约[4]P264。新中国的法治实践不仅证明了地方立法机关可能出于地方保护主义的考虑制定出抵触宪法和法律的地方性法规，而且更证明了中央立法甚至宪法也可能“犯错误”，否则我们就不会如此频繁的修宪或废止某些法律。由此，只要我们承认人人都会犯错误，那么我们就必须承认上位法也有出错的可能；只要我们不荒谬地坚信“错误的上位法的效力也比正确的下位法的效力高，”那么我们就必然认识到抵触上位法的下位法“自然无效”之判断是荒谬的。

二、一元两级：

现行的中央与地方立法权划分原则在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地迥异的情况。一放就乱、一统就死是考虑如何分配立法权时面临的一个重大问题。[5]P25中央立法权力不够，地方立法权力过大[①]，会造成地方“诸侯割据”而架空中央的态势，最终将导致国家四分五裂；中央立法权过于强大而地方立法权过于弱小，则会出现强大的中央集权从而遏制地方立法的积极性和主动性。地方与中央立法权的划分显系国运之命脉，然而学界对这个问题缺乏应有的重视。理论研究的淡视必然带来立法上的缺憾，具体体现就是我国现行宪法中对中央与地方立法权划分问题只规定一个“中央统一领导下，充分发挥地方的积极性、主动性”的划分原则。为落实该原则，《立法法》第8条以列举的方式规定了十项中央专有立法权和两项地方专有立法权。对于中央与地方立法权抵触问题，《立法法》规定对于“必须有法律来规定的事项”，地方立法权无权染指。地方立法不能与中央立法相抵触，否则地方立法机关应当及时对地方立法进行修改或者废止。这就是我国现行的“一元两级”式的中央与地方立法权的划分原则。从表面上看，“一元两级”式的中央与地方立法权的划分标准赋予中央无限、至上的立法权而赋予地方有限、从属的立法权。因为只要是中央立法机关认为是 “必须”的，就可以排斥地方立法。但是从实质上看，中央立法权却是有限的和辅助性的。因为中央除了法律列举的立法权外，只能针对必须有中央立法解决的事项立法。对不是必须有中央立法解决的事项，中央立法则不能染指，否则就有违反《立法法》之嫌。问题在于：“必须”一词指的是什么？谁有权力并以什么标准来判断“必须”的？如果中央立法机关认为是“必须”的而地方立法机关认为不是“必须”的又该怎么办？因此，“一元两级”式的中央与地方立法权的划分原则必然导致中央与地方立法“打架”。如本案，对种子价格进行规制，究竟是“必须”还是“不必须”？如果认为“不必须”，那么河南省人大常委会就有权制定《种子条例》，如果认为“必须”，那么《种子法》就有存在的正当性。在尚未解决是否“必须”的前提下，就断然认定《种子条例》相关条款因与《种子法》抵触而“自然无效”，自然很难让河南省人大常委会口服心服。因此，种子案的判决未免失之与草率，河南省人大常委会的责问不能说一定就是师出无名。该如何解决这个“必须”问题呢？笔者认为，“必须”的也就意味着合理的。根据事务的性质，如果有中央来解决更加合理一些，那么中央立法就应该是必须的，有中央立法解决不如由地方立法解决更合理，那么中央立法就是不“必须”的。这一点，美国联邦主义下的中央与地方立法权划分思路可以给我们一些启示。

三、联邦主义的启示：

中央与地方立法权划分标准宪政化和中国一样，美国也面临着中央与地方立法权划分问题，无论是地方“诸侯割据”还是 “中央专制”都是美国的“国父们”力图避免的。美国“国父们”发明了联邦主义政治运作模式，其核心思想就是中央与地方立法分权。按照联邦主义，联邦（中央）政府的权力，特别是立法权是有限的，只能享有宪法列举的权力，联邦宪法未列举的立法权属于州政府（地方政府）。法院则是中央与地方立法权限的监控者：不管是联邦还是州立法权，都不能超过宪法划定的权力范围，否则，法院有权进行违宪审查，宣布联邦法律或州法甚至是州宪法违宪。但问题在于，列举联邦立法权的宪法条文本身并非很清晰，特别是有关联邦和各州在贸易调控领域中立法权的划分问题上，宪法只是很笼统地规定联邦只能针对州际贸易进行立法调控。何谓州际贸易？州际贸易的判断标准是什么？这些问题在现实生活中不是很容易回答。因此，联邦立法和州立法在贸易调控方面必然产生冲突。为划清联邦立法与地方立法权限，联邦最高法院首先在“美国银行案”中创立“内部民主政治制衡”理论，阐述了州内事务和州际贸易的区分标准。根据内部政治制衡理论：立法应该以民主政治为基础，州的民主政治能够合理解决的事务属于州内事务，这种事务排斥联邦立法；当州内民主政治不能解决或不能以合理方式解决的事务，属于州际贸易事务，这种事务的立法调控权属于联邦政府。[7]p141 美国法院这样做的理由是：如果州法侵害了州内多数人的利益，那么州议会在下届选举时，选民就会不再选举不能代表他们利益的议员，重新经选举组建的州议会则会主动根据州选民的意志来纠正或废止不代表州选民利益的州法，联邦没有进行立法干预的必要。如果州法本身代表州选民的意志又不损害其他州选民的利益时，联邦也没有进行立法调控的必要。因为在这种情况下，联邦立法只能有两种情况：第一，如果联邦立法与州立法是一致的，联邦立法纯属多余；第二，如果联邦立法与州立法不一致，则表明联邦立法是违背州选民意志的。对违背州选民意志的联邦立法，州政府如果积极执行，必然招致州选民的反对，有被选民赶下台的危险。州政府受地方民主政治过程的制约和自身利益的驱动，必然在执行联邦立法上采取“上有政策下有对策”式的消极怠工。如果联邦政府强行推行联邦立法，则可能导致中央与地方政府关系高度紧张，进而威胁到中央与地方关系的和谐。因此，美国宪法将州内民主政治能解决的州内事务立法权配给了州政府。对于州际贸易，交给州政府立法调控则不合适，原因有两点：第一，州际贸易不是一个州的事情。一个州的选民无法通过民主选举来制约另一个州的立法机构，自然不会信任另一个州政府制定的法律。道理很简单，正如对北京人来讲，如果能让北京政府通过立法迫使深圳人或河南人掏钱为北京人服务，想必没有北京人会反对。第二，对于州际贸易事项，州法如果来调整的话，必然将州政府置于“囚徒困境”之中。比如纽约州为提高州内环境质量，规定州内企业必须交纳排污税，而亚利桑那州则无此规定或规定的排污税比纽约州低。投资者就会离开纽约州到亚利桑那州投资，结果纽约州会因投资者的撤资行为而损失相应的收益。受益少，用在改善环境方面的资金也自然少了，环境质量会因投入资金的减少而降低。为了提高环境质量，纽约州必须废止有关排污税的立法。只有将此类事项的立法权配给联邦政府，有联邦政府统一规定排污税标准，才能让州政府摆脱此类“囚徒困境”。在内部民主政治制衡理论指导下，在美国银行案以后相当长的时间内，法院坚持以州内事务还是州际贸易的标准来处理联邦立法与州法的冲突：一旦认定为州际贸易事项，也就排斥了州法调控。不仅如此，法院还对州际贸易作广义理解，只要认为州内事务“影响”了州际贸易，法院也同样禁止州法调控。联邦立法权的盲目扩张必然导致联邦主义退化为中央集权而遏制和压抑地方政府的自治权。为防止联邦专断的发生，法院在“领港调控案”中提出按照事务的性质来划分联邦立法权和州立法权：联邦立法只能调控全国事务；地方立法只能调控地方事项。但是，何谓全国事务？何为地方事务？针对这个问题，法院一直在努力寻找答案。在以后的“列车限制案”等州际贸易系列案中，法院又回到了在美国银行案中确立的中央与地方立法权划分标准：按照州内民主政治程序能够解决的事务属于地方权的范围；按照州内民主政治程序不能解决或很可能以损害州际贸易的方式解决的事务，属于联邦立法权的范围。

四、民主与宪政：中央与地方立法权划分新思路

美国联邦主义并不是中央与地方立法权划分的模板。但是联邦主义思想下的中央与地方立法权划分原则，告诉我们中央与地方都存在某种正当的利益。二者不可能在任何时候都一致，也不可能在任何时候都冲突。中央与地方立法冲突时，不能无条件的强调地方立法服从中央立法，也不能无原则的强调中央立法让位于地方立法，应该有独立的违宪审查机构来决定谁应该无效。联邦主义模式下的中央与地方立法权划分原则，是以往国家治理模式的深刻反思，值得我们借鉴。在民主国家里，统治者是不承认地方立法权的。中央垄断了国家立法权。当中央立法符合地方利益时，地方也会暂时拥护中央统治。但是，中央不可能在任何时候都与地方利益保持一致，即使中央与地方利益一致，作为具有独立利益的地方政府也不可能在任何时候都对“中央政策”予以积极执行。当中央立法与地方利益严重冲突时，中央与地方的利益博弈结果完全取决于武力。当中央武力足够强大时，国家在赤裸裸的武力支撑下演变为“中央专制”。但是，中央武力不可能是持续的，地方力量的不断壮大注定会瓦解国家中央专制统治而形成“诸侯割据”。因此国家在中央与地方关系上始终走不出“分久必合、合久必分”的历史怪圈。 历史锻造了人们的政治智慧。经过血与火的考验，人们终于明白了如下道理：人是社会化的动物，作为独立的人，必须享有某些最基本的自由和权利，否则他的人格就不可能完整；在追求个人独立和自由的同时，他还必须学会与他人相处和交往，懂得遵守和维护最基本的生存规则。为了维护这些最基本的规则，人们才需要一个政府。政府存在的合法性和正当性在于人们的需要和政府为人民权利的实现而服务。政府权力不可避免的被少数人掌握，这些人可能以人民赋予的权力为人们造福，也有可能利用人们赋予的权力为自己谋取私利。因此有必要明确权力的运作方式和定义人们不可侵犯的权利，以防权力被滥用而违背人民建立政府的初衷。于是，现代法治思想产生了。现代法治国家的基本运作模式是：首先，全体人民推选出代表来制定法律。其次，经过民主选举建立起法律的执行机构来执行法律，再次，建立司法机构以保证法律的适用。当法律作为人们至高无上的行为准则，得到人们的尊重和遵守；政府权力在法律规定的范围内行使，法治时代也就降临了。可见，法治是以民主为基础的。但是，民主本身并不能保证法治保障的是全体人的利益，因为经过民主程序制定的法律至多是保护多数人利益的规则而已。对于民主程序中的少数人，无论民主和法治都不可能保障他们的合法权益。这就是民主和法治本身的致命缺陷：多数人的暴政。在不同的社会条件下，谁都可能成为少数人，都可能因多数人暴政而受害。为根治多数人暴政，有必要针对国家立法权事先制定一个规则，以保障少数人的权利。这个规则就是宪法。为落实宪法，法治国家先后建立起独立的违宪审查机构，对“出界”的立法权进行监督和制约。人类宪政时代来临了。在民主与宪政思维的启发下，我们以内部政治制衡理论来反思中央与地方立法权：由于每个人都是具有理性的，都以最大化利益为其行为的指南。个人及由个人组成的集团的利益是不可能在任何时候都是协调一致的，那么解决问题的办法就是让“多数人说了算”——实行民主政治。民主虽然不是最好的，但是目前人类尚未发现比它更好的处理公共事务方法。地方立法是地方民主政治的产物，因此，地方民主政治能解决的问题，就应该属于地方立法权的范围——这才是合理的。由于地方民主的范围很小，利益相近的个人或团体由于利益驱动和组织成本低，很容易在民主政治过程中形成多数人对少数人的专制，这种专制对所有的人来讲都是有害的。以玉米种子价格为例，如果假定农户是多数人，那么玉米种子的法规定价当然是越低越好。然而，过低的种子定价则必然让种子经营户无利可图甚至是“亏了血本”，种子经营户会“逃离河南”或“关门大吉”——这样又必然损害农户的利益；如果种子经营户形成多数人，那么玉米种子的法规定价当然是越高越好，但是，过高的种子定价则必然让农户无利可图甚至“亏了血本”，农民就会到别的地方去购买玉米种子或干脆就不种玉米，——这样又必然使种子经营户“偷鸡不成蚀把米”。因此，如果让地方通过民主立法来解决诸如玉米种子的价格这类问题，必然把地方立法机构处在囚徒困境之中。对于此类问题的立法权，配给中央才是合理的.

结语

地方民主政治能够解决的事项，属于地方立法权力范围，只有对于地方民主政治不能解决或不能以不损害其他地方合法权益的事项，中央才有立法权。这种中央与地方立法权限划分原则要求中央立法权是有限的和辅助性的。中央与地方立法权都必须在宪法划定的范围内行使。当二者抵触时，应该由独立的违宪审查机构来决定哪一个因超越宪法划定的范围而无效，无效的不应该总是地方立法。（此文发表在《南京大学法律评论》2006年秋季刊上） [①]此处的中央立法权主要指全国人大及其常委会制定法律权和国务院制定行政法规权，部门规章制定权不在本文探讨范围。地方立法权指地方立法机关制定地方性法规的权力。自治条例、特区法规、单性条例等制定权不属于本文探讨范围。




【注释】
[1]（2003）洛民初字第26号判决书.
[2]豫人常法（2003）第（18）号文件.
[3]王磊.法的冲突与选择：以种子案为例.载姜明安、沈岿、张千帆主编.润物无声：中国宪政之路[C].北京：法律出版社2004年版.
[4][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著.《联邦党人文集》[M].北京：商务出版社1980年版.
[5]何海波.行政法的渊源.载应松年主编.《当代中国行政法》（上）[M].北京：中国方正出版社2005年版.
[6]张千帆.《西方宪政体系》[M].北京：中国政法大学出版社2004年版.