我国破产别除权若干问题探析
发布日期：2004-05-14 文章来源： 互联网
一、破产别除权概述就属于破产财团的特定的财产，不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权。 别除权只是民法上的担保物权在破产程序中的体现，是破产法对担保物权原有之效力与作用的确认，并不是破产法新设或特有的权利。这一权利是相对于破产中无财产担保债权人即普通债权人而言的。
各国及地区的破产法对于担保物权均予以承认和保护。如日本破产法第92条规定：于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或抵押权者，就其标的财产有别除权；第95条规定：别除权不依破产程序而行使。德国破产法第50条规定：对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或者法定抵押权的债权人，有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿。我国台湾地区破产法第 108 条规定：在破产宣告前，对于债务人之财产有质权、抵押权或留置权者，就其财产有别除权。有别除权之债权人，不依破产程序而行使其权利。
我国的破产法也借鉴吸收了别除权制度，有关别除权的规定主要体现在：（1）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百零三条规定：已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。（2）《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
根据我国破产法的相关规定及理论界的通说，我国破产别除权的基础权利应为担保物权，包括抵押权、质押权以及留置权。
在我国破产审判实践中，在尊重并保障别除权人的优先受偿权方面，基本上已形成了共识。但由于立法关于别除权的规定过于简单和原则化，实践中对于破产别除权的认识还存在着不少误区，如别除权行使的期间、方式等等，本文试对其中的一部分问题进行探析。由于实践中又以抵押权为基础的别除权居多，且处理上较为复杂，本文也多从抵押权角度来论及相关的别除权问题。
二、清算组与担保物的变现处置
债务人破产后，对于别除权人而言，完全可以不依破产程序而自主行使担保物权。但在破产程序中，清算组是否有权未经别除权人许可，直接变现处置担保物？有人认为，只要在确保别除权人就担保物变现所得享有优先受偿权的前提下，清算组或法院在破产中就有权未经别除权人许可直接对担保物进行变现或处置。首先，毕竟担保物的所有权人是破产企业，其并未丧失对物的处分权。其次，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十九条的规定，抵押人在通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况后可以转让抵押物，转让抵押物的价款不能明显低于其价值，所得价款应向抵押权人提前清偿或提存。该规定在破产中也应当予以适用。对此，笔者提出不同意见，认为除特别事由外，未经别除权人许可，清算组一般无权且无必要对担保物进行变现或处置。
（一）清算组无权且无必要变现担保物的立法及理论依据。
与其他国家或地区的法律规定有所不同，我国破产法未将破产企业的担保物及其代位物纳入破产财产的范围，具体体现在：1、《企业破产法》第二十八条第二款：已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额，超过部分属于破产财产。2、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第七十一条：下列财产不属于破产财产：……（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物。而对于清算组的职责范围，《民诉法》第二百零一条和《企业破产法》第二十四条均规定：清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。由此可见，根据我国现行破产法的规定，清算组的职权范围仅限于对破产财产的清理和处理等，无权变现、处置作为非破产财产的担保物及其代位物。
别除权的权利本质及特征包括两个方面：一是优先受偿权，这实际上是担保物权的基本特征之一；二是不依破产程序受偿的权利，即别除权的行使仍依民法一般法的程序为之，而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。 别除权的行使也不应受到破产程序、破产期间甚至清算组和破产法院的过多限制，应具有相对独立性。这才是破产别除权的核心特征，是担保物权在破产中的特殊体现。另外还应当明确，有权行使别除权的权利主体应当是担保物权人，而非清算组。原则上，清算组无权干涉别除权人行使权利，也无权代替别除权人行使权利。
清算组主动变现担保物一般也是不必要的。由于清算组主要是代表普通债权人团体的利益，其清算活动最重要的目的是要追求可分配利益的最大化，以最大程度地提高普通债权人的清偿比例，这一目的的实现一方面是要通过增加破产财产的变现所得，另一方面则是要通过减少破产费用的支出。但如果某一担保物上的担保债权额远远大于或接近于担保物的价值（实践中较为普遍），这项财产对于普通债权人就已基本失去意义，因为既不能从中分离出额外的破产财产，而且财产变现过程又要增加不必要的费用，基于经济成本分析，清算组对于担保物的所作的变现努力不但无助于甚至有损于其清算目的。经债权人会议同意，清算组甚至可以根据实际情况（如有无变现可能、有无增值可能及变现成本高低等）决定放弃或抛弃该担保物。
（二）清算组有权变现担保物的特别事由。
虽然破产法规定担保物不属于破产财产，但是在特定情形下，清算组或破产法院在破产中有权未经别除权人许可而直接对担保物进行变现和处置，对于别除权的行使进行必要的限制和干预。
1、担保物与破产财产在实物形态上无法分割。例如破产企业仅以厂房或办公楼等单幢房屋建筑物的部分面积（数间或数层）设定抵押的情形；作为抵押物的原材料、产成品等与其他原材料、产成品混为一体，确实无法区分的情形。
2、担保债权的数额明显低于担保物的实际价值。在别除权人怠于行使权利时，清算组必须主动变现担保物，从所得中分离出超出担保债权的价值，纳入破产财产范围。
3、担保物与破产财产进行整体拍卖、变卖更有利于实现两者价值最大化。如破产财产与担保物系成套设施或成套设备的，进行整体变现明显能够提高两者的变现值（率）。
4、列入国家计划调整的破产案件，土地使用权转让所得、无抵押财产不足于支付职工安置费的。由于计划内的破产案件，除适用《企业破产法》及相关司法解释的规定外，还应适用国家有关企业破产的相关规定。《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发［1997］10号文规定：安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。虽然该规定在一定程度上损害了抵押权人利益，具有不合理性，但在目前的破产案件审理中还是必须予以适用的。
5、因别除权人怠于在破产期间行使权利，而妨碍破产财产的变现或增加破产费用支出，影响到破产清算程序的其他情形。例如在清算组占有保管抵押物的情形下，抵押物的保管、仓储费用过大，虽经多次督促，别除权人仍怠于行使权利，又不垫付费用或接收担保物的，清算组有权变现担保物，并从所得中扣除相应的费用后向抵押权人清偿或提存。
当清算组或法院决定直接变现处置担保物时，应当注意：（1）变现前应当委托有资质的机构对担保物的价值进行评估，以确定担保物与破产财产之间的价值比例，并最终据此从变现所得中区分出各自应得部分。评估结论应当告知别除权人，别除权人有异议的，应当根据《若干问题的规定》第八十三条的规定，即参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定处理。（2）除上述第4种情形下，担保物的变现所得在弥补职工安置费不足部分后，余额才能优先清偿别除权人的担保债权，其他各种情形下担保物的变现所得均应直接优先清偿别除权人的担保债权，清算组不得任意占用和支配。
三、别除权行使的期间
别除权的行使原则上不应受破产程序限制，也不应受破产期间的太多局限。对于允许别除权在破产宣告后至破产终结前行使，理论及实践上并无太多争议。但对于破产宣告前特别是在破产整顿期间以及在破产终结后，别除权人能否行使权利、是否应当受到限制，不无疑问。
1、在破产整顿期间别除权的行使应受到一定限制。
别除权人行使权利是否应受破产整顿程序的限制，一直是破产整顿中的难题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》（以下简称《若干问题的意见》）第39条第2款规定：担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权。一般来说，如不进入和解整顿程序，该期间不会持续太久，因此限制别除权的行使不会对别除权人的权益造成太大的影响。但是如进入和解整顿程序，如整顿不成功，至破产宣告前此程序最长可达2年之久。有人认为，此规定甚至会导致法院在债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内任意禁止担保物权人权利的行使。是对别除权人的不当限制，违背了担保物权的立法宗旨，使担保物权在最应体现其效力的时候失去作用。但也有人认为，一般情况下，企业的财产担保主要以房产、土地使用权、设备等主要财产进行担保，当担保财产占比例较大时，允许债权人优先行使别除权，则意味着债务人将丧失重生的可能，将整顿的成功率降至最低。因此，对于有财产担保的债权，在破产整顿期间行使别除权时，应向法院提出申请，经法院同意后再优先行使。法院认为债权人行使别除权可能影响破产整顿的，应建议债权人推迟行使权利。 笔者同意第二种意见，整顿制度是破产法的一项重要制度，如允许别除权人在整顿期间任意不受限制的拍卖、变卖担保物，将直接危及和动摇到整顿制度乃至破产法本身的基石。
2、别除权人在破产终结后仍可行使权利。
有人认为，别除权人必须在破产期间内行使权利，如在此期间未行使别除权，至破产终结后因主债权消灭和担保物所有权消灭，别除权人再行使权利将没有法律依据。笔者对此持不同意见，认为别除权人在破产终结后仍可行使权利。
别除权人在破产期间未行使权利，有主客观两方面原因：（1）主观原因。如考虑到担保物将有增值可能，为选择更佳时机，别除权人不愿在破产期间变现；别除权人有可能不知破产发生等；（2）客观原因。如虽通过多次拍卖或变卖，担保物在破产期间仍无法变现；破产企业为抵押人而另有债务人的情形下，如主债务履行期尚未届满，别除权人不能在破产期间行使权利。但上述情形均不存在着应由清算组主动变现担保物的事由，多见于因担保物价值明显低于担保债权数额，清算组放弃或抛弃担保物的情况。
关于破产终结后主债权是否消灭的问题。破产终结后，破产企业进行了工商注销，清算组也因使命完成而被法院撤销，破产企业的法人主体资格已经彻底消亡。在破产企业为抵押人而另有债务人的情形下，主债权自然尚未消灭。但在破产企业既为抵押人又为债务人的情形下，主债权是否消灭？根据民法原理，清偿、抵销、提存、混同和免除是债权消灭的绝对原因，债务人死亡或法人终止并不必然导致债权消灭。对于无担保债权而言，因破产分配完毕后，未得到清偿的债权因无可供清偿的破产财产而得以消灭。但该原则并不自动适用于担保债权，破产企业虽然注销，但尚留有担保物可供清偿。另外，担保物权虽然是从权利，具有从属性，但其与所担保债权的关系亦有相对独立之特例。如债权因第三人之清偿而消灭，其清偿人为求偿权之担保，得代位设债权人行使抵押权时，其抵押权不消灭； 又如所有权人抵押权，即抵押权人于自己所有的财产上享有抵押权；又如主债权（或其请求权）因诉讼时效届满而消灭，但抵押权不消灭等。以上均为主债权消灭而担保物权不消灭的情形。
关于破产终结后所有权是否消灭的问题。因破产终结后企业注销，原所有权人不复存在，且依法不存在承继主体。此种情形下尚存之原破产企业财产（包括担保物）的性质，类似于继承法上规定的无人继承财产，除依破产法应当追加分配的外，应认定为无主财产，如担保物，可直接确定为国家或者集体所有。而且，担保物权是一种物权，具有物权性，而追及性是物权的特征之一，即担保物权得追及标的物之所在而行使其权利（留置权例外）。故担保物权人在破产终结后，无须顾及物之所有权人变化，仍可直接行使其担保物权。
但允许别除权人在破产终结后行使权利，并不意味着其可以一直怠于行使担保物权，永无期限限制。倘若如此，将不利于担保物的流通和其价值的体现，违背了市场经济对于实现资源及要素的最优配置和追求效益最大化的本质要求，亦导致社会经济秩序处于不稳定的状态。因此，在破产终结后，担保物权的行使亦应当受到合理限制，即应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释>》第十二条第二款的规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
四、别除权行使的方式
根据《担保法》七十一条第二款、第八十七条第二款的规定，质押权与留置权的行使方式相同，为与出质人或债务人协议以担保物折价，或依法拍卖、变卖担保物。而抵押权的行使方式有所不同，根据《担保法》第五十三条第一款的规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。那么在破产中，别除权人能否完全依据《担保法》的规定来行使别除权？笔者认为，《担保法》规定的行使方式在破产中均可以采用，但由于别除权的行使毕竟与破产程序有着一定的联系，其行使方式应具有特殊性。
1、应优先适用拍卖方式。《担保法》中对协议折价、拍卖及变卖方式并没有规定适用的优先顺序，主要由担保物权人进行选择。而破产法规定破产财产的变现应当以拍卖方式进行，拍卖不成才可以作价变卖。虽然担保物并不属于破产财产，但担保物变现价值的高低，会影响到可能分离的破产财产数额，亦会影响到别除权人就不能清偿部分可能申报的破产债权数额，其对于破产程序的作用与影响是直接而且重要的。因而，为保障担保物变现过程和结果的公开、公平与公正，同时亦为维护普通债权人的合法权益，别除权人在行使权利时必须首先适用拍卖方式。其次，在拍卖不成的情况下才可以作价变卖。再次，在确实无人购买或折价较高的情况下，才能采用协议折价方式。
2、协议折价的结果应经由债权人会议通过。协议折价时，别除权人应与清算组进行协商。破产法规定，破产财产处理方案的批准权在于债权人会议，应当由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额， 必须占无财产担保债权总额的半数以上。与拍卖或变卖方式相比较，协议折价方式的公开透明度较差，故不宜完全由清算组决定，应当参照上述破产法的规定，对于最终协议折价的结果，清算组应向债权人会议书面报告并说明折价的依据或理由，交由债权人会议进行表决通过。
3、应当赋于抵押权人对抵押物的自行处分权。与质押权和留置权不同，《担保法》没有规定抵押权人的自行处分权。质押权人和留置权人均实际占有担保物，可以自行拍卖或变卖担保物。但抵押物并不转移占有，抵押权人要拍卖或变卖担保物必须要依赖于抵押人的协助配合，如果双方协议不成，根据《担保法》的规定，抵押权人不能自行拍卖或变卖，必须要通过诉讼程序由法院执行。关于抵押权人的自行处分权，在理论界还存在着分歧。有学者认为，唯有抵押权人直接行使处分抵押物的权利，而不经过诉讼程序，抵押制度的担保效力的作用才能充分而有效地体现出来。通过诉讼程序始得处分抵押物，不仅有碍于抵押制度担保作用的发挥，严格地讲，也与抵押制度的本质相悖。一旦经诉讼程序处分抵押物，增加了不必要的处分抵押物的环节，不仅迟延了抵押物补偿其担保债权的过程和时间，还在一定程度上剥夺了抵押权人直接处分抵押物的合法权益。
笔者对此表示赞同。如别除权人选择在破产期间行使抵押权的，在行使权利前，应以清算组或破产法院确认该别除权为前提，否则其擅自处分抵押物是自始无效的。在别除权无争议的情形下，只要别除权人依法按序进行拍卖、变卖，无须事先征得清算组同意，清算组一般也不会反对。如清算组认为有必要限制或应由自己处分的，可另行申请破产法院禁止或撤销该处分行为。另外，由于别除权人可不依破产程序受偿，如别除权人选择在破产程序终结后行使抵押权，若清算组已被撤销且破产企业已被注销，法定的行使抵押权方式将都无法适用。因为一是没有清算组可以与其协议折价、拍卖或变卖，二是由于没有适格被告而无法通过诉讼程序来实现权利。在此情形下，从保护抵押权人合法权益的原则出发，应当允许其自行拍卖或变卖抵押物。
五、别除权纠纷涉诉程序的处理
从别除权涉诉案件的类型来看，主要有确认之诉和给付之诉两类，即确认别除权和行使别除权的诉讼。其中确权纠纷具体表现为：在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以其为被告提起债权确认诉讼。在破产管理人（我国为清算组）占有担保物的情况下，别除权人行使权利应向破产管理人提出，如权利未得到承认，别除权人应以破产管理人为被告提出债权确认诉讼。
从涉诉案件的诉讼主体来看，破产企业作为被告的有二种情形：（1）破产企业既是债务人又是抵押人的，破产企业作为单一被告。（2）破产企业是抵押人，而第三人为债务人的，破产企业与第三人作为共同被告或只列破产企业作为被告。
从起诉时间来看，可分为破产受理前、破产受理后及破产终结后起诉三种情形：
1、破产受理前已经起诉的担保债权纠纷，在破产受理时尚未审结或执结。根据《若干问题的规定》第二十条的规定，除债务人系从债务人的债务纠纷案件外，其他以债务人为被告的诉讼程序都应当中止，对于债务人财产的其他民事执行程序也应当中止。从条文字面来看，无论是普通债权还是担保债权纠纷，都应当予以适用。但是由于别除权具有不依破产程序受偿的特殊属性，别除权的行使不应受到破产程序的过多限制，而且别除权的行使一般也不会影响到破产清算的进行。因此，笔者认为：（1）涉及别除权的原诉讼程序不应当中止，可继续审理直至终结。原诉讼程序仍应由原受理法院进行，无须移送破产法院处理。因为在破产受理前，民事诉讼程序已经启动，原受理法院已经进行了一定的审理，如开庭、调查取证等，如果移送破产法院处理，需要启动新的程序重新审理，易造成审判资源的浪费，也会增加当事人的讼累，同时又因增加移送环节而影响到审判效率。（2）涉及别除权的执行程序一般也不应当中止，亦由原受理法院进行，但在破产案件受理后至破产宣告前应与破产法院协商后执行，且在执行程序中应充分尊重破产法院及清算组对别除权行使的合理限制。
2、破产受理后至终结前，别除权人与清算组就确认或行使别除权产生纠纷，如何解决？首先应确定管辖问题，是应根据《民事诉讼法》来另行确定管辖法院受理，还是应当直接由破产法院进行处理？笔者认为，虽然别除权的行使不依赖于破产程序，但考虑到便捷效率原则，以及如不确认别除权及限制别除权行使，后果将直接影响到破产程序，所以由破产法院专属管辖较为合适。这与破产受理时尚未审结的担保债权纠纷仍由原受理法院审理的处理原则并不矛盾。破产法院应以裁定形式对于别除权的确认与行使纠纷作出处理，别除权人可以对该裁定申请复议。
3、破产终结后，别除权人特别是抵押权人要行使权利，应如何处理？因清算组已被撤销且破产企业已被注销，抵押权人无法通过协商方式处理，而根据《担保法》的规定应当向法院提起诉讼。作为普通民事诉讼案件，应当有适格的被告，但此种情形下真正适格的被告（抵押人）实际并不存在。少数情形下，担保物尚有实际占有人或接管人时，列其作为被告亦有一定依据。除此以外，应当如何列具被告，法院应当如何受理？现行立法对此没有规定，笔者建议应赋于抵押权人对抵押物的自行处分权，或者允许抵押权人直接通过执行程序来申请法院实现其抵押权。但两者相比较，前者更为可行。
六、别除权与债权申报
我国破产法对于债权的确认在程序上比较严格，不仅是以债权人主动申报为前提，而且申报期也是受限制的。已知债权人的申报期为收到书面通知后一个月内或三十日内（《企业破产法》与《民诉法》规定略有不同）；未收到通知的债权人的申报期为自公告之日起三个月内。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。无财产担保的债权适用上述规定并无异议，那么有财产担保的债权是否也应适用呢？但破产法的相关条文中并没有明确应当区分适用，从《企业破产法》第九条第二款的规定来看，“债权人应当在……，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权”，从字面含义及逻辑上判断，有财产担保的债权也应当适用该规定。但笔者认为，有财产担保的债权（别除权）的申报应与无财产担保的债权（普通债权）区别对待，别除权人无须进行债权申报。
根据我国破产法规定，有财产担保的债权并不属于破产债权。所以在破产法的许多条文中，对于“债权”和“债权人”的表述，一般将其理解为破产债权和破产债权人较为妥当。另外，从别除权不依破产程序受偿的原则来看，在破产期间，别除权人完全可以自行实现权利，无需象普通债权人一样借助债权申报以参加破产分配来获得受偿，当然作为前提，别除权必须为真实有效且无争议的。因而，别除权人无须进行债权申报，债权申报对于别除权人而言不是必要的确认程序，更不能因其不申报或逾期申报而产生自动放弃债权的法律后果。但实践中，别除权人大多会主动进行申报，其原因主要有：一是担心清算组或破产法院不知其权利而擅自处置其担保物；二是为避免因别除权最终未被清算组或破产法院认可，而又超过普通债权的申报期间造成债权损失。前一种情形，别除权人的主动申报有助于清算组全面清理和了解破产企业资产状况，但不应以此为由强制别除权人申报。后一种情形，实际上并不是真正意义上的别除权申报，但对于特别是未经诉讼程序认可且有争议的主张别除权的债权人而言，申报是保障其债权不受损失的重要途径与措施。
实践中，别除权人通过别除权的行使完全实现其债权的情形并不多见。而对于行使别除权后仍不能受偿的债权部分，根据破产法的规定应当作为普通债权参加破产分配，但法律没有特别规定该部分债权是否应当以申报为原则，也没有规定申报的期限、逾期申报或不申报的法律后果等。笔者认为，既然这部分债权性质为普通债权，那么应当以申报为确认原则。但对于申报期限，如果完全适用一般普通债权的申报程序会存在一定障碍。由于该部分债权数额的确定依赖于别除权的行使，而别除权的行使一般需时较长，在收到通知之日起一个月内（或三十日内）或者公告之日起三个月内都有可能无法完成变现。因此，建议立法对该部分债权的申报期限作特别规定，申报期可以延长至破产分配前。但破产分配裁定作出后，尚未申报的或逾期申报的应当视为自动放弃债权。当然别除权人在破产终结后行使权利的，因破产分配已经完毕，其未得到清偿的债权部分也不再清偿。在相应的破产程序方面，清算组于破产受理后应当书面通知别除权人，限期其表明是否在破产期间行使别除权变现担保物的态度，并告知其必须在破产分配前申报行使别除权后尚不能受偿的债权部分，逾期未申报的，视为自动放弃该部分债权。
