《中华人民共和国职业教育法》第五条规定，公民有接受职业教育的权利。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。劳动人事部、卫生部关于印发《技工学校招生体检标准及执行细则》的通知第七条规定，确诊为慢性肝炎（包括确诊为乙型肝炎患者）、先天性黄疸患者，不能录取。本案中原告收到被告录取通知书并按学校要求交纳相关费用后，即享有接受职业教育的权利，被告便负有使被告接受职业教育的义务。现原告接到学校通知并交纳了相关费用并按学校安排参加了军训，其已履行了自己的义务，被告应依法履行合同义务，保障原告接受职业教育的权利。本案原告系乙肝病毒携带者而非乙型肝炎患者，现被告以原告患有乙肝为由辞退原告，不符合劳动人事部、卫生部关于印发《技工学校招生体检标准及执行细则》的通知及其他法律规定。被告辩解学校辞退原告的行为是《教育法》等行政法律、法规赋予的权利，是正当、合法行为的主张不能成立，本院不予采纳。原告要求被告继续履行合同的诉讼请求成立，本院予以支持。

　　原告要求法院向被告主管部门提出司法建议的诉讼请求，因其系法院依法行使职权的范围，其在民事诉讼中无权提起，本院不予支持；原告要求被告赔偿因其提起行政诉讼而支付的案件受理费50元的诉讼请求，因其提起行政诉讼而支付诉讼费用系其自身行为所致，与被告的行为无直接因果关系，其要求被告赔偿的理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十二条、第六十条，《中华人民共和国教育法》第三十一条，《中华人民共和国职业教育法》第五条之规定，判决原告沈某与被告云南省某技工学校教育服务合同成立，限被告云南省某技工学校于判决生效后五日内继续履行与原告沈某间的教育服务合同。

　　一审宣判后，被告不服提起上诉。认为一审法院对案件事实认定基本清楚，但对法律关系认识不清，适用法律不当，最终导致一审法院所作判决错误。1、一审法院混淆了教育服务合同与一般民事合同之间的区别。上诉人作为国家投资开办的公立事业单位法人，其与作为未成年学生的被上诉人间不具有合同关系，不适用民事法律来调整。2、关于上诉人“辞退”被上诉人的行为性质。一审法院忽略了上诉人因被上诉人是乙肝病毒携带者而“辞退”了被上诉人的行为性质。学校“辞退”学生的行为，是学校正当、合法行使其教育管理权的行为，是依据1984年3月19日劳动部、卫生部联合印发的《技工学校招生体检标准及执行细则》作出的学校内部行政决定，是学校依法行使《教育法》、《职业教育法》赋予学校自主办学的权利（权力）。该行为具有单方意志性、强制性、约束性，执行性等行政行为的特征，具有强烈的行政管理色彩，学校“辞退”学生的行为属行政行为，至少是准教育行政行为。3、关于乙肝患者与乙肝病携带者之间的关系，关键是看其会不会传染，会不会危及公共安全？如果会，作为上诉人的学校就有权为了公共利益作出“辞退”乙肝病毒携带者或乙型肝炎患者学生的行政决定。是否会传染属具有医学专业知识的结论，只有权威的医学部门才能作出。一审法院认定被上诉人系乙肝病毒携带者而非乙肝患者，学校“辞退”学生的行为不能成立，属主观认定。4、一审法院判决上诉人继续履行教育服务合同的结论，学校与学生间的关系属教育与被教育、管理与被管理的关系，具有明显的人身利益关系，就算本案教育服务合同成立，又该怎样继续履行，一审法院明显缺乏认真考虑，作为上诉人的学校也是难以继续履行这样的合同，这种不顾法律后果的判决本身至少是有瑕疵的。5、关于其他相关问题，一审法院在判决中根本未考虑上诉人学校的实际招生情况，一味认定上诉人学校与被上诉人学生间已构成了邀约、承诺，民事合同关系成立，不符合实际情况。

　　被上诉人答辩称，本案事实清楚，法律关系明确，双方已实际履行了合同，上诉人没有权利开除学生，上诉人违反了法律、行政法规的规定。被上诉人系乙肝病毒携带者并非乙肝患者，不符合劳动部、卫生部联合印发的《技工学校招生体检标准及执行细则》第七条规定范围。被上诉人自愿参加了上诉人的招生行为，而上诉人也自愿地发生了招生行为。符合合同法关于双方自愿的原则，是一个民事法律关系，且一审提交的证据已证实本案并非行政行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　曲靖市中级人民法院审理认为，被上诉人沈某依法享有接受职业教育的权利。被上诉人沈某在录取体检中查出系乙肝病毒携带者，未有证据证实已确诊为乙型肝炎患者。劳动人事部、卫生部关于印发《技工学校招生体检标准及执行细则》的通知第七条规定，确诊为慢性肝炎（包括确诊为乙型肝炎患者）、先天性黄疸者，不能录取。上诉人依据这一规定而对被上诉人沈某作出退学处理，无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依法驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　本案属我院第一例要求学校履行教育服务合同案件，判决针对原、被告诉辩争执焦点，引用相关法律规定做出如上判决，该案上诉后，中院判决维持原判，但该案判决未得到执行，社会效果较差。现从以下几个问题进行评析：

　　（一）学校与学生是否形成教育服务合同关系

　　我国《教育法》第二十八、第二十九条规定了我国学校享有的权利和应当履行的义务，第三十一条规定了学校作为法人依法享有民事权利及应承担民事义务。教育服务合同是指学生交纳学杂费、到学校接受教育，学校收取学杂费用，按法律规定及合同约定对学生实施教育行为的服务合同。本案中，学校面向社会发出招生简介，组织招生，学生报名被学校录取到校报到且按学校规定交纳了相关费用后，学校对该学生即产生了按学校即定方案进行教育管理的权利和义务，而学生即产生了接受并服从学校教育管理的权利和义务，双方间即产生以教育管理为依托的教育服务合同。

　　（二）学校辞退学生的行为属民事行为而非行政行为

　　行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权力针对行政相对人作出的，具有法律效果且表示于外部的法律行为。行政行为的主体要件是行政权能的存在，权利要件是行政权力的运用，内容要件是法律效果的存在，形式要件是表示行为的存在。本案中，从表面看，学校辞退学生的行为具有单方性、强制性等特点，但从其实质性看，其系因学生的身体条件被学校认为未达到其要求标准，而对身体条件要求并不是学校的行政权能范围，其应被视为教育服务合同中学校对接受其教育管理的学生应具备的一个条件，其应属于在进行招生时合同应约定的范围。所以该行为并不是基于学校行政权力而产生的，而是基于学校与学生间的教育服务合同中的约定条件及权利义务而产生的，其不符合行政行为的构成要件，该行为不是行政行为。而系基于合同关系而产生的权利义务关系，属民事行为。

　　（三）学生受教育权属宪法权利，能否通过民事诉讼来实现

　　我国《宪法》是国家根本大法，公民的很多基本权利均系由该法律规定确定，但我国没有设立宪法法院，公民很多权利的实现系依宪法制定的相关法律法规而得到保护和实现的，其仅只是有程序上的差别而已，并不是宪法权利就不能通过民事诉讼的途径得到解决。

　　（四）关于该类案件的执行问题

　　教育服务合同的特点使判决学校继续履行该合同与现实习惯不相符，几乎是不可执行的。教育服务合同具有时效性、阶段性、合同双方当事人紧密配合性等特点，判决继续履行该类合同与中国现实理念及现行体制有一定矛盾，希望能够探索出一条有效路径，使该类案件违约一方能够对受损一方进行现实的补偿。