被吊销营业执照期间企业法人能力问题研究
发布日期：2004-06-03 文章来源： 互联网
摘要： 现代民法自德国民法典开始正式确立了法人的民事主体资格，但不可否认的是，民法上的主体地位本为自然人而设，人格一语也与自然人的自然属性密切关联，所以，就法人而言，其民事权利能力存在不同于自然人的特殊之处亦是不可避免。本文从理论和现实的两个视角出发，选取了企业法人在被吊销营业执照期间的民事能力状态作为考察对象，对法人理论，实践中法律对法人的规制以及从二者出发如何解决吊销营业执照期间企业法人的民事能力问题进行了一定程度上的研究。
一、 问题及相关说明
大陆法国家自德国民法典开始从形式上正式确立了自然人/法人的二元主体结构，即通过权利能力制度的构造赋予自然人和法人民事主体资格，使其成为民法上权益的归属者。此种二元主体制度已成为现代民法制度之基石。我国民法承袭自大陆法传统，在民事主体制度上亦采此种结构。
就自然人而言，自其出生之时即赋予其完全平等之民事权利能力，使其得据此种静的资格享有权利，负担义务，承受法律关系，这是个人本位思想的实践，也是民法对人权的保障，对此，理论界与实务界均无太大争议。但对于法人的权利能力问题，一方面，由于学理在法人的本质问题上存有争议，法人的民事权利能力问题也难免纠缠其中，另一方面，法人制度在现代社会实乃一国经济制度之重要要素，自然要受制与该国政治、经济政策的影响。因而，即便是同一理论支持的法人制度在不同的国家也将面临不同的问题，和法人的本质问题一样，法人的权利能力问题一直以来都吸引着大批学者的关注。
本文无意于系统梳理法人权利能力制度中的问题，也无力总结学者们对待这些问题的立场和研究成果，我谨将选取一个层面上的具有实践意义的问题，即被吊销营业执照期间的企业法人1的权利能力状况作为研究对象，进行力所能及的说明。大体上，我的论述将围绕以下问题展开：1.从法学理论和我国现行法的两个不同的视角观察法人的权利能力来自何处。2.营业执照和吊销营业执照行为具有怎样的效力？3.对现行相关立法的思考。
二、 企业法人的权利能力-由法人制度的构造与现行法的规定切入
民法上的权益仅为预定的归属者而设，并非任何现实实体均得成为民法上的主体，立法者总是在特定的背景之下结合相应的立法目的，通过对现实生活的观察和法技术的构造，赋予特定实体具有法效载体的资格，使其享有民法上的权益，负担民法上的义务。在民法上，权利主体以主体资格，即人格/权利能力的获得作为前提和维持。
法人作为与自然人并立的民事主体最先确立于德国民法典，而关于法人本质的争议则更早，并且至今尚无定论，《德国民法典》虽然在形式上确立了法人的主体资格，但却又暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义的立场之间，采取了一种复杂的中间立场。基于法人的本质问题在理论上是法人权利能力问题的前置，以下笔者将结合有关法人本质的不同学说从理论上为法人的权利能力溯源。
（一） 法人的权利能力，赋予还是承认？
德国民法典首创法人（Juristische Person）概念，正式宣告着法人登上现代民法的舞台，但关于法人本质的争议并未因此而消除，其中最具代表性的当属法人拟制说和法人实在说两派学说。坚持法人拟制说的学者坚持：法人的主体性是非本体的，法律上的权利其基础是自然法上与生俱来的天赋权利，伦理的或生物的意义上的人惟一并天赋地能够获得这种权利，故得作为法律人格（Person）而被看待。法人拟制说的代表人物萨维尼认为，团体人格并不是基于法人的本质产生的，而是法律所拟制的，是“纯粹的拟制物”，其实体基础是“人为创造”的组织，而自然人则恰恰相反，其法律人格是从自然人的本质而来的，其实体基础是伦理的人。按照法人拟制说进行引申，我们可以得出法人的人格系法律所赋，而非实在存在的结论，法律是法人作为民事主体的唯一依据，法律可以根据自己的需要，赋予其主体资格或消灭其主体资格，换言之，法人的权利能力是被赋予的。而在法人实在说学者看来：法律之所以规定组织体的人格，是因为社会现实存在象自然人一样坚固而独立的实体-共同体或团体，甚至，更进一步地，有学者认为，法人在本质上是与生物人一样的有机体，是一种有生命的组织体，是对内对外都实际表现出来的联合人，因此在法律上应有真实完全的人格2，按照这种逻辑，法人的民事主体资格或权利能力来自于法人自身的实体，法律只是发现了而非发明了法人，法人的权利能力是法律承认而来的。德国有学者就认为：在推行规范制的国家，毋宁说，在具备法定条件下，国家必须从事此项行为。3（通过登记而认可法人的民事主体资格）
从以上两种观点出发，关于法人权利能力的发生和消灭会就有不同的结论。按法人拟制说，法人权利能力是拜法律所赐，因而法人人格的确立因法律的承认而获得，法人人格的消灭因法律的否认而消灭，至于法人组织的实体性要素已被隐含在法律的事先认可之中了，其是不可能成为法人权利能力是否存在的标志的。而相反的，依法人实在说，法人的民事权利能力来自于团体自身的实际存在，法律在法人之所以成为民事主体的过程中只是进行确认，从而据此行使一定的管理职能，因而至少我们由其可以认定法人人格的消灭最终需依其自身的实体的消亡而实现，法律对法人资格的终止只是消灭了法人从事特定经营事项的能力，最多是部分权利能力的消灭，而法人的民事主体资格在法人解散清算之前并不因法律的否定而致最终消灭。
（二） 我国现行法规中的法人权利能力制度
关于法人的定义，首见于我国《民法通则》36条第1款：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”查《民法通则》和《公司法》有关法人机关的地位和责任行为的规定可以看出我国在法人本质的问题上应采法人实在说。理论上学者一般也以实在说为通说4.但在法人民事权利能力的取得和消亡时间上，立法上的规定却不尽一致。5
一种以企业登记机关核准注册登记日为企业法人主体资格取得的日期，以企业登记机关核准注销登记日为企业法人主体资格消灭的日期，《民法通则》即采此种立法例。该法第41条，51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记获得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理部门核准登记取得中国法人资格”，“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记取得法人资格。”《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应向登记机关办理注销登记并公告。”根据《民法通则》的规定，企业法人经核准注册登记，取得民事主体资格，核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日；企业经核准注销登记，取消民事主体资格，核准注销登记之日为民事主体资格消灭之日。
另一种以营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。在《民法通则》之后颁布的其他有关企业法人的法律法规均采用这种立法例。如《全民所有制工业企业法》第66条规定：“设立企业必须依照法律和国务院的规定，报请政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门登记，发给营业执照，企业获得法人资格”，《企业法人登记管理条例》第十条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业法人即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，签订合同，进行经营活动。” 《公司法》第21条，第95条规定，公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照，………公司营业执照签发日期为有限责任公司和股份有限责任公司成立的日期。《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》的，公司即告成立。公司凭《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”而关于企业法人的消灭，《公司法》第197条规定：“公司清算结束后，清算组应当…。不申请注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照，并予以公告。”根据法律规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，编制有关清算费用，收支报表，和公司财产清偿分配帐册，报公司股东会或有关主管机关确认，并应当向原公司登记机关申请注销公司登记，同时报送股东会或有关主管机关确认的清算报告，经公司登记机关核准注销登记，公司即告终止，丧失法人资格。清算组逾期不申请注销公司登记的，则由公司登记机关吊销营业执照，并予以公告。
总结以上法律、法规关于企业法人权利能力取得和消灭的规定，我们可以看出我国法律对于企业法人人格的取得、消灭时间的规定并不一致，依特别法优于一般法的原则，即按后一种立法例，可以归纳出以下立场：企业法人以领取《企业法人营业执照》为获得民事主体资格的标志。而企业法人的消灭，按破产清算程序的，自清算结束注销登记时消灭，清算组逾期不申请注销登记的，则由公司登记机关吊销营业执照并公告消灭。至于被吊销营业执照期间企业法人的民事地位问题现行法却语焉不详，态度不明。
三、 营业执照及吊销营业执照行为的效力分析
营业执照系国家授权的企业登记机关依法给核准登记注册的企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证，经核准登记注册的企业依此凭证在其核准登记的经营范围、期限、区域、行业内即取得了企业生产经营资格。营业执照是国家对企业法人进行监督管理的重要方式。就其性质而言，笔者认为，首先，它是一份公示性文件，对外具有公示作用。营业执照上记载了企业的基本情况：如企业的名称、企业的性质、企业的注册资本、企业负责人名称、经营范围、企业注册号、发证机关、发证日期、有效期等等，与企业交往的民事主体可以可以由其中了解到企业的一些基本情况，从而一定程度上保证了交易的安全，这也是建立现代市场主体制度的必然要求。其次，它还是企业登记机关对企业进行监督管理的一种手段，企业从事违法活动，无正当理由超过六个月未开业的，或开业后自行停业六个月以上的都有可能导致被吊销营业执照。一般情况下，国家对企业通过营业执照的常规管理采取的是年度检查制度，即年检。具体内容和程序由登记机关按《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，在每年的规定时间内，对已登记注册的企业的核准登记注册事项和变动情况、投资者出资情况等经年检合格后，加贴年检标识。那么营业执照是否为证明企业权利能力存续的凭证？笔者认为这要看各国法律对颁发、吊销营业执照行为效力的进行怎样的规定，营业执照本身的性质无法自证这一问题。
按照现行法的规定：只有工商行政管理部门才有权依法吊销企业的营业执照。吊销营业执照一般意味着企业丧失继续从事经营的资格，是对企业最严重的行政处罚，一般而言，企业被吊销营业执照基于以下的事由：一、拒绝年检。按照现行法规定登记机关对年检截止日期前未参加年检的企业进行公告，自公告发布之日起30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。二、不予年检。指登记机关对因违反法律、法规情节严重的企业，依法取消其法人资格或生产经营资格的一种处罚。三、没有年检。指企业在年检截止日期前因特殊原因或法定事由未申报年检的。
通常说来，企业法人营业执照的性质与工商行政管理机关吊销营业执照行为的效力应该互为逻辑关系，在前文的分析中可以看出我国现行法规在企业法人法人格的是否取得之上主要依据工商行政机关是否颁发营业执照而定，而在企业法人法人格的消灭之上，一般又以工商部门的注销登记为准。因而，关于营业执照和吊销营业执照行为的效力问题至少在我国现行法上或依现行法进行的法理推断模糊不情，以下将结合理论和实践中的几种观点进行更进一步的说明。
四、 现实与理论之间-辨析和反思
（一） 现实与理论的两种不同进路
法人的权利能力问题在学理上与法人的本质构造存在着暗合的逻辑关系。在理论上，一如前文所述的，依法人拟制说，则法人系立法的产物，并非民法上的当然主体，法人的权利能力自当来自法律的认可，而相应的是法人组织的实质性要素则居于次要位置，照这种思路推演下去，我们不难得出企业法人的营业执照被吊销，属于法律对法人人格的终局性终止，法人权利能力的消亡无需法人实体经清算注销，清算注销时的法人实体已不同于原法人。相反地，依法人实在说，法人的人格确立源于法人实体的现实存在，法律规定法人进行登记获得营业资格相当于法律对自然人出生后权利能力通过户籍管理制度的确认，而非赋予，因而从这个角度出发，我们又不难看出，法人人格的最终消灭须经法人实体的清算注销结束之后，而单纯的吊销营业执照，只能限制法人的经营活动，并不会使法人人格消灭。
关于法人的本质问题，我国在理论和立法上似乎都可推出法人实在说的立场，但学者或实务界对于被吊销营业执照期间法人的民法地位问题明显关注不够，鲜有讨论，就笔者所能获得的关于此问题的见解之中，大致有以下三种主张：1、被吊销营业执照期间的法人地位等同于清算期间法人的地位；2、被吊销营业执照期间法人仍然具有法人资格，吊销营业执照行为限制的仅为企业法人的行为能力。63、被吊销营业执照的企业法人丧失一切民事能力，必须终止一切活动，入清算程序7.以下笔者结合现行法即相关理论逐一检讨之。
第一种观点认为：企业法人被吊销营业执照便丧失了从事民事活动的能力，它是企业法人的终止原因，而终止的后果便是企业法人进入清算阶段，故被吊销营业执照期间的法人权利能力状况与清算期间法人别无二样，至于这一期间内企业法人的权利能力状况则又有不同的观点，一般有限制的权利能力、完全的行为能力及新法人民事权利能力三种观点，对于此三种观点的妥当性，笔者暂且不论，我所关注的是按现行法的规定，前面的结论，即企业法人被吊销营业执照期间法律地位等同与清算期间法人地位的说法是否准确？
查相关立法规定可知：在我国企业法人进入清算程序有三种途径：一是自愿解散，包括根据公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现的解散，股东会决议解散和因公司合并或分立需要的解散。二是破产解散，这是因公司不能清偿到期债务被依法宣告破产解散。三是违法解散或非正常解散，这是指公司因违反法律、法规被依法责令关闭而解散，此时，公司通常要被工商行政管理机关吊销营业执照。公司的自愿解散和破产解散必须进入清算程序，清理债权债务，然后办理注销登记，进行公告，公司法人终止。公司清算结束后，不申请注销登记的，公司登记机关才予以吊销营业执照。而企业法人违法解散，则是企业法人先被工商行政管理机关吊销营业执照，然后再按公司法的规定进入清算程序。企业法人在这种情形下，被吊销营业执照与清算注销程序较之正常的清算程序恰好颠倒过来。而且按正常清算程序，从企业法人的终止到清算开始以及清算组的成立人员构成，《公司法》、《民事诉讼法》《公司登记管理条例》等都有明确的规定。而对被吊销营业执照的企业法人，法律的规定则留有空白。按规定，从企业法人被工商行政管理机关吊销营业执照那一刻起，此企业法人便有以下申请复议或诉讼期间：十五天的复议期，两个月的复议机关决议期，不服决议的有十五天的诉讼期，进入诉讼期间后，按审级及审结期限，该企业又有一百多天的诉讼期间，而在被吊销营业执照期间并不停止吊销营业执照处罚决定的执行，于是，在这段不算太短的期间内，企业法人已被吊销了营业执照的，而尚未进入清算程序，此时，显然企业法人的地位不同于清算法人的地位。更为要害是关于被吊销营业执照的企业法人的清算，公司法仅规定：由有关主管机关组织股东，有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。而对于被吊销营业执照法人的债权债务清理清偿、由谁负责清理清偿工作，以及清算开始的时间和责任主体现行法并为明确规定。
因此，即便我们饶开营业执照对于清算法人意义这个问题不谈，认可在清算期间，被吊销营业执照法人与一般清算法人的民事地位相同，我们仍然无法回避被吊销营业执照企业法人在进入清算程序前的那段期间与一般清算期间法人地位的迥然差别。
第二种观点认为被吊销营业执照的企业法人仍然具有正常的民事权利能力，吊销营业执照行为限制的仅为企业法人的行为能力，企业法人在未经注销期间仍具有法人资格，这种观点坚持法人经注销登记是消灭法人人格的唯一途径，而吊销营业执照只是使企业无法从事经营范围内的经营活动，这种观点借鉴了自然人主体中的禁治产制度，认为法人的机关是法人的内在意思机关，其行为能力可因法人的违法行为受到限制，在实践中具有一定的解释力，但它仍要面对这样一个问题：吊销营业执照法人享有民事权利能力，而民事行为能力受到限制，则此时为企业自身利益和其他主体利益考量，该企业法人应有类似于行为能力瑕疵状态时为自然人设立的监护人制度，此时问题又回到了前面的疑惑之中了：现行法对被吊销营业执照期间的企业法人并未向外规定责任主体，如由该企业法人作为合伙关系充当责任主体又与企业享有民事权利能力相矛盾，且就保护债权人及企业员工、股东甚至国家利益来说未必有利！此说不具太强的说服力已是明显。
至于第三种观点认为的吊销营业执照行为使企业法人丧失了权利能力与行为能力，企业法人必须终止一切活动的看法，又明显忽略了对企业权利的保护和责任的追究，在学理上和实践中均面临大量无法解释的问题，不得谓合理之说。
（二） 反思和小结
综上所述，让我们来归纳问题的所在：从法人理论观之，拟制说与实在说虽然在理论上都试图解释法人的本质但其实这个问题如同拉德布鲁赫所言：它是悬而不决的，它已经超越了实证法，是法社会学甚至法哲学的问题。8法学理论注重自身的融贯性，而现实生活和法律的适用者们则更关注问题的解决，即理论的实用性。依据法人理论是否就可以推演出正确的法人权利能力制度这首先就是一个疑问，就现行法对于吊销营业执照期间法人的法律地位规定与现实生活的对应而言，立场是模糊甚至矛盾的。一方面，《公司法》《公司管理登记条例》等特别法否认了《民法通则》以企业登记机关核准注册登记和核准注销作为企业法人主体资格发生和消灭的依据。把营业执照的颁发作为企业法人获得民事主体资格的标志，把注销登记作为企业法人人格消灭的标志。使得企业法人在民事权利能力的取得和消灭标准上出现矛盾。另一方面，对于非正常解散的企业法人，主要是被吊销营业执照的法人的法律地位、清算日期及清算机关、责任主体的规定相当宽泛甚至出现空白，给司法实践留下了很多难以解决的问题。
笔者认为，要解决吊销营业执照期间企业法人权利能力的问题，我们首先要做的是统一法律对企业法人权利能力产生消灭的标准，将核准登记、注销登记或颁发营业执照、吊销营业执照作为企业法人人格产生和消灭的唯一依据。其次，不要困囿于法学理论的争议之中而忽视了实际问题的解决，民事主体统一的权利能力制度既然无法应对现实生活中的问题，我们就可以借鉴特别民事权利能力制度，对民事主体某些不好定性但又有必要定性的情形采用法律特殊规定的方式进行特别的规范。
五、 结语
德沃金曾指出：“法人制度之上体现出了一种双阶段的推理方式，它在人格化的过程中达到一种法律功利主义。”9就权利能力问题而言，其最初形态为罗马法上的人格学说，是早期法律对自然人相互存有差别进行确认的结果，与法人制度并无预先规制的意图，虽然后来德国民法典运用立法技术针对法人进行了类似自然人的权利能力构造，但这种构造，与其将其看作民法中人格制度的自然衍生，倒毋宁将其看作一种功利主义的结果，看作是法人制度本身构造过程的一部分。
法典和制度对融贯理论的追求和维护并不应时时成为我们苛责某些实际问题难以解决的理由。但笔者同时认为，在个别实际问题的处理上，我们却完全没有必要将自己局限在一个僵硬的既定体系之中，就本文主题指涉的问题而言，立法机关大可不必纠缠在拟制说或实体说的争论之中，只要针对营业执照以及吊销营业执照的法律后果再多设几个具体的条款，那么，很多争论都将嘎然而止，至少在法律适用的层面上，我认为一切问题都将迎刃而解，这样的实用主义又有什么不好？
[注释]
1 企业法人和非企业法人的分类是我国学者的首创，传统民法中并没有这样的分类。所谓企业在我国是指营利性的经济组织，尤以股份公司和有限责任公司为其典型，因此，企业法人即相当于传统民法中的营利性社团法人。参见梁慧星《民法总论》，法律出版社1994年版，第123页。笔者之所以对企业法人而不是法人的民事权利问题进行研究，实在是为了某种程度上的便利，因为按照我国法律的规定，一方面非法人企业大都没有营业执照及相应制度的规范，另一方面非企业法人在很多问题上都存在自己特殊的个性，而这些都将给论述带来很多不便，但不可否认的是，本文的论述对于非企业法人也不是完全的不适用。
2 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年第一版，第364页。
3 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2002年11月第一版，第816页。
4 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1994年版，第123页。
5 在这个问题上台湾民法的规定也不明晰，“解释认为始于成立（台湾民法第36条），而终于解散后终结之时（台湾民法第406条第二款）”，参见郑玉波《民法总则》，三民书局1979年版，第127页。
6 马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
7 王建东：《关于〈营业执照〉效力的思考》，《工商研究》2002年第2期。
8 拉德布鲁赫《法学导论》，米健等译，中国大百科出版社2002年第一版，第364页。
9 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年第一版，第364页。
