董事对公司债权人承担的侵权责任
发布日期：2004-05-28 文章来源： 互联网
董事在执行公司职务时如果违反所承担的注意义务并使公司债权人遭受损失，则应对公司债权人承担侵权责任。此为大陆法系国家公司法的原则规定，学者对此问题作了较为详细的说明。而在英美法系国家，公司法虽对董事的侵权责任亦作了某些说明，但同公司法对董事作为代理人或受托人所承担的义务的说明相比，公司法的说明是极其简单的。根据英美判例法，董事在管理公司事务的过程中，就公司实施的侵权行为，董事必须对侵权受害人承担个人责任，如果他促使公司此种侵权行为发生的话（注：Performing Right Society Ltd v. CirylTheatrical Syndicate Ltd [1924]I K. B. I. C. A； Mancetter Developments Ltd v.Garmanson Ltd[1986]I All E.R. 449.），换句话说，如果公司董事在参与公司的侵权行为活动时达到了使此种侵权行为成为董事个人侵权行为的程度， 董事即应对公司债权人承担侵权责任（注：Mentmore Manufacturing Co. v. National Merchandise Manufacturing Co.[1978] 89 D L. R. 195（Fed.CA）。）。然而，令人吃惊的是，在英美国家，学者对董事的个人侵权责任问题很少有系统的、全面的和深刻的探讨，除了为数很少的学者在其公司法教科书或专著中对此问题作出过简单的说明以外，很少有英美学者在其著作中对此问题作出全面的说明。从理论上讲，强制公司董事就其在履行董事职责过程中所实施的侵权行为承担个人责任无任何障碍，在这方面，董事与公司的雇员或代理人并无什么不同，并且，自英美法庭在 HedlyRyrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd（注：[1964] A. C.465， HL）一案中创设董事就过失误述（negligent misstatement）承担侵权责任以来， 董事就其侵权行为所承担的责任范围得到极大的增加（注：A.Borrowdale，“ Liability of Directors in Tort-Developments in New Zealand，”The Journal of Business Law，No.1，1998，P96.）。而在我国，民法虽对公司的侵权行为能力作出了规定，但由于法律将公司机关理论绝对化，使董事对公司债权人承担的侵权责任没有建立起来。为对公司债权人提供强有力的保护，为完善我国民商法，本文拟对董事承担的侵权责任问题作出探讨。
一、公司机关理论与董事所为的侵权行为
在大陆法系国家，人们将公司股东会、董事会或监事会看作是公司的机关，因为根据大陆法系国家的理论，公司为法人，具有人格，系为有权利能力和行为能力的法律实体，因此，公司法人亦如自然人那样有意思及行为之实行，但公司能力之实现不同于自然人，自然人有心思手足及其它器官以为之用，而公司法人则俱无之，故公司之意思及其实行须由某些自然人为之。此决定及实行之自然人即为公司之机关（注：武忆舟：《公司法论》，台湾＠①林印刷文具有限公司1981年版，第56页；张国键：《商事法论》，台湾三民书局1981年版，第245页；梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1981年版，第330页。）。 董事为此种机关之一，它对外代表公司，与第三人为具体的法律行为；对内则执行公司业务。可见，将公司董事界定为机关，是公司法人性质的必然要求。
而在英美法系国家，董事很少象大陆法那样被界定为公司的机关，而是被看作公司的代理人和受托人；对外代表公司与第三人为交易时，董事被认为是公司的代理人；对内管理公司财产和资本时，董事被认为是公司的受托人。导致英美法与大陆法区别的主要原因在于，英美法并不认为公司为一种法人实体，而认为法人系一种法律上的拟制和拟制人（注：关于法人本质的争论，参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第118～120页。），其本身之独立存在系以法律的拟制为条件，是法律认可的结果。正如Chief Justice Marsh 指出的：“公司是一种法律拟制人（an artificial being），看不见，摸不着，并且仅以法律的认可而存在。因为公司仅为法律的产物，所以它仅拥有公司设立章程授予给它的那些特征，或者是明示的，或者是因其存在而引起的各种附属的特征。”（注：Dartmouth College v.Woodward 17U. S. 518 （1819）。）在现代英美公司法中，由于公司在现代商事活动中起着举足轻重的作用，公司不仅影响到公司股东和董事的利益，而且亦影响到公司债权人、公司雇员、消费者、地方政府和国家的利益（注：参见张民安：《公司少数股东的法律保护》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年5月第1版，第90页； 刘俊海：《强化公司的社会责任-建立我国现代企业制度的一项重要内容》，载于王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年11月第1版，第62～64页。），因此，英美法院通过将公司董事看作是公司的机关的方式，强制公司就董事、公司高级职员实施的侵权行为和犯罪行为承担法律责任。因而，在现代英美公司法中，公司董事并不仅仅是公司的主要机关。可见，与大陆法系国家不同，英美法系以公司董事为公司的机关，并不是为了使董事履行自己的职责，而是为了使公司对董事的非法行为、侵权行为等具有主观过错的行为后果承担法律责任。
英美判例法将董事机关理论作为强加公司对董事的侵权行为负责的首次判例出现在20世纪20年代，即Lennard‘s Carrying Company v.Asiatic Petroleum Company Ltd（注：[1915] A. C. 705，HL.）一案。在此案中，Asiatic Petroleum 公司对Lennard’s Carrying公司提起讼诉， 要求它承担由于海船汽油着火所导致损失的赔偿责任。Lennard根据《1894年船舶运输法》（the Merchant shipping Act 1894）第502节规定认为自己不承担责任。根据该节，除非某种损害是其实际过失和有关的行为造成的，否则，英国商船不承担赔偿责任。在这案件中， 公司认为 Lennard先生为公司的管理性董事（managingdirector），应承担赔偿责任，而公司则不应对对方承担责任。法庭认为公司董事会、公司管理性董事以及公司其它高级职员，共同分享公司的主要管理权，是公司的机关，因此，他们的过失即为公司本身的过失，因此， 公司应就其董事的过失承担法律责任。 在作出此种判决时，Viscount J指出：“……公司是法律抽象的产物。它既没有自己的思维和大脑（mind），也没有自己的身体（body）。它所实际从事的行为的实施和指导也因此而必须通过那些就某些目的而言被称之为代理人而实际上是公司的思维和大脑的人来进行。而这些人实际上就是公司人格的自我（ego）和中心（center ）……公司管理性董事的过错和因此而造成他人损害之因果关系的相对性并不仅仅是公司对他们的行为承担法律责任的雇员或代理人的过错或相关性，而是那些公司对他们的行为承担法律责任的人的过错或相对性，因为，这些人的行为就是公司本身的行为。 ”此后， 英美判例法将 Viscont 在 Director of Public Prosecutions v. Sussex Contractors Ltd（注：[1944] IKB 146.）一案中，Lord Macnaghten 指出：“如果那些在自己的代理权限范围内行为的公司的代理人在代表公司时发布了他知道是虚假的文件，并且意图以此虚假的文件去欺骗他人的话，那么，他对此虚假文件的了解和此欺骗他人的意图必须被看作是公司对此文件的了解和公司以此欺骗他人的意图。”因为，在此种情况下，“公司董事会是公司的大脑，并且也仅仅是公司的大脑，它就是公司本身，公司仅可通过他们来从事活动”（注： Nevile J in Bath v. Standard Land Co. R. C. Beuthin：The Range of a Company‘s Interest （1968）86 SAIJ 155.）。
在我国，法人机关理论亦得到学者的认可。学者认为，法人的机关是指根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体（注：佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第163页。）。《民法通则》第43 条规定：企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任。因此法人的法定代表人也是一种法人机关（注：佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第165页。）。
所谓法人的法定代表人， 即代表法人为法律行为的自然人（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第130页。）。法人对其法定代表人和其它工作人员的经营活动承担代表责任的根据在于，法人的法定代表人和其它工作人员是法人的机关成员，他们是法人的组成部分，他们代表法人从事经营活动时，其职权是由法律和章程规定的，其活动的目的是为了实施法人的职能。所以，机关成员的经营活动就是法人的行为（注：佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第164页。）。法人对于机关成员在执行职务中的行为造成的侵权损害承担赔偿责任，这一方面是因为法人对其机关成员的选任及职务上的授权负有注意的义务，并对其经营活动负有监督、督促的义务，另一方面，从全社会来看，法人则负有使其经营业务活动不损害第三人的义务。所以法人对其机关的行为应负承担责任（注：佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第165页。）。可见，法人对董事的侵权行为承担责任，为法人本质的必然要求，是法人本质效力的反映。这与大陆法系同而有别于英美法系。
二、公司董事所承担的个人侵权责任
公司董事既然被看作是公司的机关，则不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为，而且公司董事职权范围外的侵权行为、非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权、非法行为和犯罪行为，由公司对遭受此种侵权、非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任。因此，公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段，另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段。然而，如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任，则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题，因为，对公司债权人而言，如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中，根据公司机关理论，则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险；而对公司董事而言，如果适用机关理论以免除董事的法律责任，则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散。因此，如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利。为对公司债权人提供强有力的保护，为强化董事对公司事务承担的注意义务，两大法系国家的公司均规定了董事与公司一起共同地和连带地对公司董事所实施的侵权行为负法律责任的理论。
在大陆法系国家，民商法在确立法人机关理论的同时，亦认可公司法人的侵权行为能力，此种侵权行为能力使公司就董事代表公司所为的侵权行为承担法律责任。根据学者的见解，所谓法人的侵权行为能力亦称法人的民事责任能力，系指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8 月第1版，第132页。）。民法基于法人的社会价值而承认法人有权利能力和行为能力，可成为民事主体。法人的代表人所为的行为，即为法人自身的行为，该代表人的行为构成侵权行为时，即为法人自身的侵权行为（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第132页。）。在大陆法系国家，法人的侵权行为能力已为民法所明定，如《德国民法典》第31条规定：社团对于董事会、董事会中的某一成员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限内的事务而导致的侵权损害，对第三人负赔偿的责任。再如《日本民法典》第44条规定，法人对于其董事或其他代理人因执行职务对他人所加的损害，负赔偿责任。同样的规定亦体现在其它大陆法系国家民法典中，如《瑞士民法典》第55条等。我国民法对法人的侵权行为能力亦有规定，即《民法通则》之第43条。“我国民法关于法人本质既采组织体说，当然也应承认法人有民事责任能力。”（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第132页。）将民法的法人侵权行为能力的理论适用到公司法中，即可得出公司具有侵权行为能力的结论。公司机关对外所代表公司之行为，既为公司之行为，则苟其代表之行为，具备侵权行为之要件时，自应有侵权行为之成立。因公司既有行为能力，自亦应有侵权行为之能力无疑（注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1981年版，第126页。梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1981年版，第79页。）。然而，公司具有侵权行为能力使公司对其机关所为的侵权行为承担法律责任，并不必然使董事就其所为的侵权行为承担的法律责任获得免除。侵权行为既为董事个人所为，如已构成侵权行为之成立要件，董事个人理应对侵权受害人承担个人责任。对于同一侵权行为之发生，公司因其机关的过错而负赔偿责任，董事则因自己的过错而承担个人责任，公司和其董事实际上是此种侵权行为的共同侵害人，故应连带地负侵权损害赔偿责任。《日本商法》第266条之三规定：董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。我国台湾公司法第23条规定：公司负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿责任。可见，法人承担侵权责任乃基于董事所为侵权行为系执行职务时公司机关所为的侵权行为，而公司董事承担侵权责任则非机关所为之行为，其理论根据何在，公司法未作明确说明。
在英美法系国家，为使公司就董事所为的侵权行为承担责任，英美公司法放弃了将董事看作公司代理人或受托人的作法，而将董事看作公司的机关，已如前述，因此，公司具有侵权行为能力当属无疑。美国多数州之公司法，认为公司如同自然人一样，有侵权行为能力，故对于其职员、代理人、雇佣人，在公司职务范围内所为之侵权行为，公司应负侵权行为责任（注：A. Lincoln Lavine，Modern Business Law，2nd（1965） P.441.）。但是， 公司承担侵权责任并不是董事不承担侵权责任的根据。事实上，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。这是因为，任何人，只要他实施了侵权行为，不管他是作为他人的代理人也好，还是雇员也好，他都必须自己对受害人承担个人责任，因为，代理契约或雇佣契约不可能将实施或协助实施侵权行为的义务强加给公司代理人或雇员（注： Clive M. Schmitth off and James H.Thompson，Palmer ‘s Company Law，（21rd，ed） ，London Stevens & Sons Linited，1968，P572.）。公司对此亦必须承担法律责任（注：Cullenv. Thompson’s Trustees （1862） 4 Macq.424，432.）。但是，此种责任不能使董事所承担的侵权责任得以免除。因此，如果公司根据董事的命令实施了某种侵害行为（trespass），或侵犯他人的专利权，或其它的非法行为，而某一董事为此类侵权行为的当事人时，则必须承担个人责任。如果侵害人为二个或两上以上的董事，则受害人可以根据自己的选择而要求所有实施侵权行为的董事，一个或更多的董事对自己承担责任，因为他们要共同地和连带地对受害人所遭受的全部损害承担赔偿责任（注：Clive M. Schmitth off and James H. Thompson，ibid，P572.）。
我国学者根据《民法通则》第43条的规定，认定我国法律承认法人的侵权行为能力，这是适当的，已如前述。然而，当法人依公司机关理论对其董事的行为承担侵权责任时，公司的董事、代表人是否不用对受害人承担侵权责任？我国公司法未作说明，民法通则亦未作规定。学者认为，法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后，可根据具体情况，在法人内部请求机关成员进行赔偿（注：佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第165页。）。可见，在我国民商法中，公司机关理论的适用被绝对化了，法人就其机关的行为负赔偿责任使其机关成员所承担的侵权民事责任得以免除，公司机关的侵权行为并不使实施此种侵权行为的个人承担侵权责任。此种原则对公司债权人的保护十分不利，因为，如果公司在其机关实施了侵权行为以后，公司资不抵债或破产，公司债权人将因此不能请求有过错的董事对自己承担责任而遭受风险；它也不利于对公司机关行为的监督。因此，规定法人与其机关成员就公司机关所为的侵权行为共同地和连带地对侵权受害人负损害赔偿责任，应成为我国民商法的明文规定。
三、公司董事对公司债权人承担侵权责任的基础
两大法系国家均对董事所为的侵权行为强加董事以一定的侵权责任，并对公司因此种董事的侵权行为而强加同样的侵权责任。无论是在大陆法系国家，还是英美法系国家，以及我国，公司法强加公司就董事的侵权行为承担侵权损害赔偿的责任之根据均在于公司机关理论和法人侵权行为能力理论，已如前述。然而，现代民商法对董事作为公司机关所为的侵权行为强加个人以损害赔偿的法律责任，其理论根据何在，公司法则未作明确的说明，学者对此的论述亦不多见，因此，探讨董事对公司债权人承担侵权法律责任的根据，实有很大的意义。
在大陆法系国家，公司董事实际上居于双重法律地位，即一方面为公司的机关，具体负责公司职权的执行，一方面为公司的受任人，基于公司的委任而处理公司事务。因此，关于董事的法律地位实际上是由民法和公司法共同加以规定的。对公司法未作规定的事项，应适用民法的规定。在董事对第三人承担的侵权责任问题上，由于日本商法第266 条之三和我国台湾公司法第23条对此都作了明确的规定，因此，不适用民法有关的规定。在我国台湾，学者根据公司法第23条认为，该条仅适用于公司负责人于公司业务之执行中所为的侵权行为，对于公司负责人以外的职员，因执行职务致他人受损害时，自应适用民法第28条和民法第188条之规定处理（注：梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1981年版，第79页。）。依我国台湾民法典第28条，法人对其董事或职员，因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。我国台湾民法典第28条与公司法第23条，二者立法旨趣相同，但其着眼点则不同。公司法第23条系着眼公司负责人损害赔偿而设，民法第28条既系侵权行为能力之规定，所谓“所加于他人损害”系指构成民法典第184 条侵权行为之要件为必要（注：梁宇贤：《公司法论》，台湾三民书局1981年版，第80页。）。而根据我国台湾民法典第188条，受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。依此推论，既然公司对董事的侵权连带责任作了规定，则在董事的侵权损害赔偿问题上自应采用公司法的规定，而不得适用民法典第184 条和民法典第28条关于侵权行为之规定，当属无疑。我国台湾学者张龙文认为，台湾公司法第23条所定董事对于第三人之责任，系基于公司法之特别规定，并非一般侵权行为上之责任。依民法典第28条，董事所负侵权行为上之责任，与公司法第23条所定董事对于第三人之责任并不相关，两者可以并存，亦得分别存在（注：张龙文：《论董事之责任》，载林咏荣主编：《商事法论文选集》（上册），台湾五南图书出版公司1985年版，第144页。）。然而， 学者的上述观点似同我国台湾法律所采取的观点相悖。在64年53号提案中，台湾司法决议认为：按公司法第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，违反法令致他人受有损害，系指公司负责人于执行公司业务时，有故意或过失不法侵害他人权利，或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人权利者，始属相当。因此，台湾司法实际上认为，董事承担侵权损害赔偿责任，其根据在于其民法典第184条而非公司法的特别规定，其公司法第23条与其民法典第184条并无不同。在日本，公司法第266 条之三关于董事对债权人承担法律责任的根据为何，学者作了详细的讨论，基本上有三种学说：即特别法定责任说、特殊侵权行为责任说以及一般侵权行为特则说。根据特别法定责任说，董事对第三人所负法律责任不同于民法所规定的侵权责任，而是由特别法即公司法所规定的责任。董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为要求的对第三者的加害故意或过失，亦应承担责任。根据特殊侵权行为责任说，董事之对第三人承担的责任范围的确定，不适用日本民法典第709条关于一般侵权行为责任的规定，只有董事在加害第三人时存在恶意或重大过失时，方可成立董事对第三者的责任。根据一般侵权行为特则说，董事对第三者的责任就是日本民法典第709条规定的一般侵权行为责任，只不过就轻过失可免责而己。目前，特别法定责任说为日本之通说（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年8月第1版，第190页。）。日本判例亦采此说（注：最大判昭和44年11月26日民集，23卷，第11号，第2150页。）。可见，日本学界关于董事对第三人承担侵权责任的根据与我国台湾学者的见解是一致的，即董事的此种侵权责任系由公司特别法规定的法律责任，不适用民法关于一般侵权行为的规定。
在英美，董事对公司债权人承担侵权损害赔偿的责任基础在于一般普通法上的注意义务之违反即过失侵权责任制度（the tort ofneghgence）。在英美，过失侵权责任制度被看作是一种独立的侵权制度，此种独立的侵权制度长久以来得到英美司法的普遍承认（注：Donoghuev.Stevenson[1932] A. C. 562；Lochgelly Iron and Coal Co. v.M‘Mullan[1934] A. C. 1，25；Scruttons Ltd v.Midland Silicones Ltd[1962] A. C. 446. 484.）。总的说来， 过失侵权责任制度之产生同英美普通法的令状制度有很大的关系。由于古老的令状制度（old writs）每时每刻给侵权受害人所提供的损害救济制度反映了英美法对各种不同形式的损害和各种模式的伤害的零碎的认可，在此过程中，某些形式的损害和某些模式的伤害获得了某些特殊的名称，诸如侮辱（assault），殴打（batterv），欺骗（deceit）等，但大量的侵害行为和伤害行为则没有取得特定的名称。 在最初， 对他人的无意伤害（ careless infliction of harm）在此种伤害是直接进行的时候， 则以侵害之诉（trespass）予以法律上的救济。如果伤害是间接所致，则根据既定判例之诉（actions on the case）予以救济。到了1833年， 一个宣称自己是无意的原告被允许提起诉讼，要求他人对自己承担赔偿责任，即使其损害由侵害人直接导致的（注：Williams v.Holland（1833）2L.J.C.P（N.S.）190.）。此后，为了归类和方便起见，人们将所有因为无意的侵害行为所导致的侵权损害归类在过失的侵权项下，从而形成了英美普通法中的“过失”侵权责任制度（注： Cleak &.Lindsell on Torts.（15th ed），London Sweet & Maxwell 1982，P364.）。过失侵权责任制度被引入公司法，作为董事对公司债权人承担侵权责任的根据，是本世纪初的事情。在现代英美公司法中，以过失侵权作为强加董事对第三人承担侵权责任的根据，亦得到英美司法的认可（注：Cadbury SchweppesInc.v.FBI Foods Ltd [1994]8 W.W.R727，754；Mancetter DevelopmentsLtd v. Garmonson Ltd [1986]I AllE. R. 449.）。然而，英美公司法学家对此问题少有介绍，系统性阐述此种理论的则更是鲜见。不过，自新西兰法院在Trevor Ivory Ltd v.Anderson（注：[1992]2 N. 2L.R.517.）一案中适用过失侵权理论以后，学者开始注重对此问题的研究，形成了许多有见地思想（注：Eg： A. Borrowdale， ibid； G. H. L.Fridman，“Personal Tort Liability of Company Directors， ”（1992） 5 Canterbary Law Review 41.）。
在我国，董事就基于管理公司事务中的侵权行为对债权人承担法律责任的根据如何确立？是采取我国台湾和日本学者的理论？还是采取英美公司法的过失侵权责任制度？我国公司法对此未作规定。学者认为，为强化董事对第三人责任，保护交易安全，我国在董事对第三人承担侵权责任问题上应采取我国台湾和日本学者关于董事的特别法定责任的学说（注：王保树：《股份有限公司的董事和董事会》，《外国法译评》1994年第1期，第5页。）。对此如何评价？必须指出，在我国台湾和日本，学者关于董事对第三人侵权责任性质的探讨，系建立在董事法律地位的双重规定的基础上即民法和公司法对董事的义务、权利和责任均加以规定。并且，必须指出的是，董事在大陆法系公司法中虽然居于公司机关和公司受任人的双重地位，但是，大陆法系公司法并未像英美公司法那样，对于董事基于受任人的地位而产生的注意义务作详细的探讨，尤其是没有发掘董事作为公司受任人的注意义务和作为侵权法上的注意义务的不同，并对这两种性质不同的注意义务作出比较研究。因此，认为董事对第三人承担的法律责任系特别法定责任，否认该种责任的一般侵权性质，是同大陆法系国家公司法的不完善有关系的。而在英美法系，公司法明确区分两种性质不同的注意义务，即董事作为公司受托人和代理人所承担的注意义务以及董事作为英美普通法上所承担的注意义务，前者因为公司法的详细规定而为公司法所特别规定的义务。而后者，则因为英美普通法的一般规定而为一般侵权法所规定的义务。我国公司法既然在董事的地位问题上采取英美董事的双重身份说即董事为公司的受托人和代理人（注：董事的地位如何，我国公司法无明文规定，学者见仁见智，但不外乎董事受任人说和董事受托人和代理人说。本文作者赞同董事受托人说和代理人说，其详细理由，请参见拙文：《董事忠实义务研究》，载于《吉林大学社会科学学报》1995年第5期，第86～88页；《董事的法律地位研究》，《现代法学》1998年第2期，第46页； 《公司少数股东的法律保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷， 法律出版社1998年5月第1版，第166页。）， 则董事的注意义务亦应明确区分为两种：作为公司受托人和代理人所承担的注意义务和作为一般民法侵权行为意义上所承担的注意义务。董事如果违反对公司债权人所承担的注意义务，从事故意或过失的欺诈行为、误述行为或其它侵权行为，则应根据我国民法有关侵权行为的一般规定承担责任。可见，构建董事对公司债权人承担的侵权责任制度必须将此种责任制度的根据建立在我国民法关于一般侵权行为的构成基础上。
四、董事对第三人承担侵权损害赔偿责任的构成
董事因管理公司事务而违反应承担的注意义务，必须与公司一起共同地和连带地对公司债权人承担侵权损害赔偿责任，此为大陆法系和英美法系公司法的原则规定，亦应为我国公司法的明文规定。然而，董事对债权人承担此种责任的构成条件如何，各国公司法未作规定，因此有探讨的必要。
在大陆法系国家，董事承担侵权责任的构成要件如何，学者并无统一的认识。我国台湾学者张龙文根据台湾公司法第23条之规定，认为董事此项责任之发生条件有二：其一，须董事有违反法令的行为；其二，须第三人因董事之行为而受损害。惟既非侵权行为上之责任，不须就侵害第三人之权利，有董事之故意或过失（注：张龙文：《论董事之责任》，载林咏荣主编：《商事法论文选集》（上册），台湾五南图书出版公司1985年版，第144页。）。而在日本，关于董事依日本商法第266条之三承担责任的构成要件，日本通说认为，董事对第三人责任的成立要件，并不要求具备日本民法典第709 条的权利侵害和作为侵权行为的违法性自体，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即已足矣（注：刘俊海：《股东权法律保护概念》，人民法院出版社1995年8月第1版，第191页。）。可见，同被认为是特别法定责任的董事侵权行为，其构成要件完全相反。
在英美公司法中，董事对第三人的侵权责任既系建立在过失侵权责任之基础上，则董事法律责任之承担必须符合过失侵权责任的构成要件。根据英美过失侵权责任制度，当那些损害是由于被告违反对原告所承担的注意义务而引起并且损害与侵害有近因关系时，则彼此之间存在过失侵权责任（注：Der Lord Wright in Lochgelly Iron and Coal Co.v.M‘Mullen[1934] A. C. I，25）。构成过失侵权， 至少必须符合六个条件：（1）在法律上具有承担注意义务的具体情形，也就是，法律对过失（carelessness）强加法律责任的情形；（2）被告的粗心大意的行为，即被告未达到法律所确定的行为标准和范围；（3 ）预见到其粗心大意的行为将对原告造成原告提起诉讼的损害，即此种注意义务应由被告对原告承担；（4 ）被告的粗心大意与原告的损害之间有近因关系。符合这四个要件，被告即应对原告承担过失侵权责任。在此条件下，还须考虑如下两个要件，即（5）被告导致的损害范围；以及（6）对此损害范围所作的金钱上的评估（注：Clerk &.Lindsell ibid， P365.）。对英美普遍法而言，过失侵权责任适用的领域十分广泛，并且，随着案件情况的不同，法官会将过失侵权责任理论适用到新的领域。对于董事的过失侵权责任而言，英美普通法关于过失侵权责任有一点尤其值得注意，这就是，因为误述、欺骗而使他人遭受经济上的损失时，受害人可以因此而对误述、欺骗者提起诉讼，要求作出粗心大意的错误陈述（careless false statements）的人对自己承担过失责任。 在此问题上，英美判例法曾长期承认，一旦某人因他人的故意或过失陈述而导致经济上的损失，受害人可以根据欺诈侵权（tort of deceit）对陈述人提起诉讼（注：Clerk & Lindsell， ibid， P374.）。但是，英国上议院在Derry v. Peek （注：[ 1889]14 App.Cas.337.）一案中认为，作出导致他人经济损失的过失误述，并不是欺骗；英国上诉法院此后在Le Lievre v. Gould（注：[1893] I.Q.B.491.）一案中，明确认为，因他人过失误述而遭受经济上的损失者，不能以过失侵权为由而提起赔偿之诉。此后，大部分英美判例均否认过失误述为一种可予起诉的过失侵权（注：Candle v.Crane Christmas & Co.[1951]2K.B.164；Old GateEstates Ltd v.Toplis，[1939] 3 All E.R.209.）。20世纪30年代以后，特别是20世纪60年代以后，为对那些因他人的错误陈述而遭受经济上的损失的人提供保护，英国上议院在Hedley Byrne & Co. Ltd V. Heller and Parther（注：[1964]A.C.465.）一案中，否决了先前在Derry V. Peek（注：[1889] 14 App.Cas.337.）一案中所作的判决，认可了因他人误述而遭受损失的人提起的过失侵权损害赔偿诉讼。自此以后，过失侵权对欺诈和过失陈述均有适用。此种理论适用于公司董事的最近案例是新西兰上诉法院所作的判例即 Trevor ivory Ltd V.Pnderson（注：[1992]2 N. 2 L.R.517.）。在该案中，原告与Ivory先生订立契约，规定由Ivory先生为原告的草莓果园的管理提供专家意见。Ivory 先生当时正是Irevor Ivory Ltd公司唯一的负责人。法院认为，由于契约是原告与Ivory先生所在公司订立的，因此，原告与Ivory个人没有契约关系。然而，原告之所以与Toevor Ivory Ltd 公司订立此种服务契约，其重要的和关键的一点是为了得到Ivory本人的专家经验，为原告提供专业服务。在对果园进行杀虫剂喷射问题上，Ivory 提供了有过失的意见（negligent advice），结果使草莓全部死亡。原告分别将公司和Ivory作为第一被告和第二被告而予起诉， 对公司之诉讼建立在契约基础上。而对Ivory的诉讼则建立在侵权基础上。 初审法院之法官责令公司和Ivory承担法律责任。在Ivory承担责任的情形， 其法律责任是建立在侵权注意义务承担的基础上。然而，新西兰上诉法院完全撤销了初审法院让Ivory承担个人责任的判决。法官们认为，Ivory没有预料到他应就其本人提供的意见承担责任，他的意图显然是通过公司的一媒介而对原告提供服务。然而，新西兰上诉法院在此案中的判决遭到学者的反对。学者认为，新西兰上诉法院在Ivory 一案中对公司法原则表现出了过份的尊重（注：Eg S.Todd， “Duties of Care： the NewZealand Jurisprudence”（1993） 9 Professional Negligence 54，64.）。Fridman指出：
“因为法律目前以各种方法对同一当事人所为的同一行为强加拓展的责任或多重义务，因此，很难发现为什么在那些一人公司或类似性质的公司仅有一名董事或主要董事的情况下，法律不接受这样的观念即在所有情形而不仅仅是在某些特殊的情形，那些代表公司履行公司承担的契约性义务的人亦对其履行此种义务的顾客承担注意义务。 ”（注：G.H.L.Fridman， ibid， P56.）
在Ivory一案中，虽然新西兰上诉法院的Hardie Boys法官不同意以过失侵权责任制度强制Ivory承担个人责任，但是，他认为， 董事或公司雇员如果具体对某种行为或活动实施控制的话，则他可能对因此而造成的损害承担个人责任，在Ivory一案中，如果Ivory本人对果园施药并使果树死去，则他本人应承担个人责任。Hardie Boys J指出：
“董事对公司行为或活动所施加的控制的程度同董事承担的个人责任是相关的，此种关联性提供了其个人的粗心大意是否是造成第三人损害的原因的检验标准，以便决定他是否要对第三人承担注意义务。在这方面，董事与公司总经理或其他地位更低的雇员是没有什么区别的。他们每个人均承担了注意义务，他们均对他代表公司与之从事交易的人和那些公司在他对之予以控制的交易方面与之从事交易的人承担此种义务。”
依照Hardie Boys法官的观点， 责令董事与公司一起对董事的过失侵权承担责任，除了要满足损害与过失行为之近因和董事的可预见性要件以外，尚要求董事对导致公司债权人损害的行为或活动现实地加以控制，否则，董事即不承担个人责任。应当指出，Hardie Boys 的观点同英美学者的观点相悖。Clive M. Schimitthoff和James H. Thompson指出：“然而，在公司实施侵权行为时，董事并不仅仅因为他在此时具有公司董事的身份而使他本人承担个人责任。然而，董事本人即便没有实施侵权行为，如果他批准、授权或指导并促使公司实施了某种侵权行为，则即使他没有意识到他所批准授权的行为是侵权行为或不关心其行为是否是侵权行为，他个人亦应对侵权行为的受害人承担法律责任。（注：Clive M. Schmitth off and James H. Thopson， Palmer‘s Company Law， （24th ed）， London Stevens & Sons Limited， 1987.）”可见，董事对债权人承担侵权责任并不以董事现实地实施侵权行为必要，董事代表公司具体实施了侵权行为固然要承担责任，董事虽未具体参与实施侵权行为，但只要批准、授权或促使公司实施侵权行为，董事即应对债权人承担责任。
在我国，董事对债权人承担的义务既系建立在民法关于一般侵权行为的基础上，则董事对债权人承担侵权责任的构成要件亦应从英美过失侵权责任制度之要件，以六要件的方式加以说明。以过失侵权作为董事对债权人承担责任的基础，其优越性在于，过失侵权系建立在注意义务的基础上，而注意义务系弹性十足的一种主观性义务，客观情况不同，董事自身的知识、经验和能力不同，董事应当预见的范围亦不同，因此，其注意的程度和要求亦不同，董事对债权人承担法律责任的范围亦不同。因此，董事对债权人承担侵权责任的构成要件和责任范围应从英美过失侵权责任制度之规定（注：必须指出，在一般侵权问题上，我国学者目前趋向于英美侵权法律制度，实际上，在一般侵权问题上，我国民法同英美普通法上的过失侵权责任制度惊人地相似。请参阅王家福、梁慧星主编：《民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第453～511页。）。由于此类问题系民法侵权制度上的问题，本文不拟在此作详细的讨论。
