【摘要】香港沿袭国际上的主流做法，以不定期的劳动合同作为其主流的劳动合同形式，但是香港将“按月签订”的连续性契约融入了不定期劳动合同。香港遵循普通法的传统按照“契约自由”的精神规定了连续性合同的订立、变更、解除制度，并以“连续性契约”为核心，按照雇员为雇主服务期限的长短规定了雇员可享有的“休息日”、“疾病津贴”、“遣散费”、“长期服务金”等雇主提供的福利措施，体现了香港连续性契约制度“福利性”的特色。
【关键词】月契约；连续性契约；《雇佣条例》；不定期劳动合同；劳动合同制度
【写作年份】2010年

 【正文】

　　香港的《雇佣条例》主要涉及劳动合约、解雇、遣散、长期服务金、工资、工时、分娩、休息日、病假、假日等方面的内容，《雇佣条例》的核心是对连续性契约的规定，涉及到雇员可获得的长期服务金、遣散费、分娩等制度保障。据上世纪90年代数据统计显示，此条例主要保障所有体力劳动雇员及月收入不超过11，500元的非体力劳动雇员占全部雇员的95℅以上，可以说明连续性契约在香港的劳动关系领域得到广泛的适用。

　　一、连续性契约的概念

　　要理解香港连续性契约的概念，先要了解雇佣契约的概念。《雇佣条例》对该概念界定为指口头或书面的、明示的或默示的协议，该协议阐明某人同意雇佣另一人，而另一人同意作为雇员为雇主服务。雇佣契约多无期限规定，但要求须为“连续性契约”。连续性契约是指一个雇员受雇于雇主，连续地为雇主服务。连续性契约的成立必须具备如下几个条件，1、雇员从某一指定日期起计，曾为雇主工作四周以上；2、雇员每周至少工作三日；3、雇员每日工作不少于六小时。这就是习惯上所说的“四三六制”，也称作“4—18制”。

　　该规定没有规定对连续性契约的终止日期作出规定，明确了雇佣契约是不定期劳动契约。“4—18制”是由“4—36制”发展而来，即先期满足连续性契约的条件须要求雇员每周工作36小时。因连续性契约成立与否与雇员利益紧密相连，因此降低了连续性契约的成立条件，使得连续性契约更容易达成，使雇员利益置于连续性契约的保护之中。

　　《雇佣条例》规定雇员在任何一天为其雇主工作不少于六小时的，不论是否连续，都应看作员为雇主工作过一天；雇员在某一周内须工作三天以上，方可算作工作一周。若雇员在任何一天的全天或一部分，（一）由于疾病或受伤不能工作超过48小时，并经注册的开业医生开具证明书予以证明；（二）由于法律、相互同意的安排或该营业、事业或企业的惯例而缺勤，均应认为受其雇主连续雇用。上述情况，该日应算作曾经工作一日。

　　通常判断是否为连续性契约的标准是依据工作日的连续性，雇员的缺勤日不计算为工作日，但其受雇的连续性也不因此而中断。按照法律、或行业、营业及经营的共同安排或习俗，凡被认为是连续性的为雇主工作时，假日、休息日和女工分娩假期均不破坏契约的连续性①。如果因雇佣契约是否为连续性契约而引起争论，则有雇主负举证责任，证明该契约非连续性契约。

　　连续性契约中对于雇员为雇主工作一日、工作一周的要求非常容易达成，为雇主在一日内无论是否连续的为雇主工作六小时以上视为工作一日，每周工作三天以上即为一周，而且在疾病和其它合法、合理的情况下被认为是连续雇用，最大限度的保障了雇员在连续性契约中享有的利益。将是否构成连续性契约的举证责任分配给雇主，更显示出该制度对雇员利益保护的倾斜。

　　二 连续性契约的订立、变更、解除制度

　　（一）连续性契约的订立制度

　　“契约自由”的传统植根于香港雇佣契约中，对于雇佣契约的订立制度采取“最少限度的干预”，根据双方合意自由签订雇佣契约。根据《雇佣条例》规定，雇佣契约的订立是雇主与雇员双方就有关雇佣条件进行协商，取得一致意见，确立相互权利和义务关系的过程。不仅签订雇佣契约自由，契约订立的形式也极为灵活。雇佣契约被认为是简式合同的一种，它的成立受合同法调整。简式合同是一种普遍采用的合同，可以口头方式订立，也可以书面方式订立，在特殊情况下，还可以行为方式订立，即当事人的一方不需要用语言或文字表达自己的意思，而仅用行为向另一方发出要约，另一方当事人如想接受要约，也只需用一定的行为表示即可②。

　　《雇佣条例》第五条“月契约”的规定阐明了连续性契约的续订制度，（1）凡雇佣契约，如为连续性契约者，除契约内有明确之相反协议外，均视作为期一个月之契约，可按月续订。（2）即使证实雇佣契约之有效期超过一个月，但除非该契约以书面订立，并由各立约人签署证明，否则该契约仍视作为期一个月之契约，可按月续订。（3）凡由体力劳动工人订立之雇佣契约，如有效期为六个月或以上，或相等于六个月或以上之工作日数，仍视作为期一个月之契约，可按月续订。

　　“月契约”的规定与连续性契约的价值紧密相连。首先，一个“月契约”的履行，符合“四三六”制，构成最基本的连续性契约，雇员可获得连续性契约中带薪病假、休息日等基本福利制度；其次，“月契约”续订次数越多，劳动合同履行期限就越长，雇员可享受的福利制度越多，如遣散费、长期服务金等均与之紧密相连。再次，视为按月签订的劳动契约，保持了劳动契约的松散型，符合香港劳动力市场发达、劳动力流动性强的特点，既能将雇员置于劳动契约的福利保障之下，按月签订又满足了雇主及时选择优秀雇员、雇员选择最佳雇主的要求。

　　（二）连续性合同的变更制度

　　雇佣契约的变更是指雇主与雇员双方基于自愿原则对原来的雇佣契约进行修改或补充。既包括对雇佣契约内容的变更，也包括对雇佣契约性质的变更。劳资双方变更雇佣契约必须符合下列条件：1、提出变更方必须证明有变更的必要；2、提出变更方应以合理方式与对方协商；3、提出变更方必须给对方适当的考虑时间。据此可对劳动契约的内容或性质进行变更。若劳资双方签订固定期限劳动合同，在合同期满后双方继续按照原协议履行劳动契约，该合同即从性质上转变为不定期劳动合同，依然视为按月签订的连续性契约，即双方也可通过默示行为的方式变更了劳动合同的性质。

　　对于雇佣契约的变更制度，《雇佣条例》表现出极其重视劳动关系稳定性的态度。若变更劳动契约，提出变更方首先必须要证明有变更的必要性；其次提出变更方要以合理方式、在与对方协商中要给予适当时间思考，未取得对方同意不得变更劳动契约。通过以上规定保护原劳动契约的履行。在固定期限劳动合同变更为不定期劳动契约的制度设计中，同样明确规定了要按照原劳动协议履行双方之间的权利义务，这种变更方式保证了雇员在合同性质变更后的利益不会减损，能够维持原来的生活状态和生活水平。

　　（三）连续性契约的解除制度

　　《雇佣条例》中对连续性契约解除制度的规定是双向的，在一定情形下雇主与雇员均可以解除劳动契约。雇主或雇员可以通知终止契约或以支付款项代替事先通知终止契约，主要规定在《雇佣条例》的第6条和第7条；雇主或雇员基于过错原则可以不事先通知解除劳动契约的规定主要见于第九条、第十条。

　　《雇佣条例》第6条规定，雇佣契约之任何一方，均可随时以口头或书面通知对方终止契约。终止雇佣契约所需之通知期限如下：（1）如契约视作为期一个月并可按月续订之契约，而又无订明终止契约所需之通知期限者，则该期限不得少于一个月；（2）如契约视作为期一个月并可按月续订之契约，且亦订明终止契约所需之通知期限者，则须按所定期限通知，但不得少于七日；（3）任何口头或书面雇佣契约，如清楚订明雇佣乃属试用性质，但未规定终止契约通知期限，则可用下列方式终止契约，（a）在雇佣之首个月内，任何一方可毋须给予通知或以款项代替通知，随时终止契约；（b）在雇佣之首个月后，任何一方可给予对方最少七日通知，随时终止契约。该条详细规定了以通知方式在雇佣契约的履行期间和试用期间的解除方式，但是在实践中雇主或雇员多采用以支付款项代替事先通知的方式终止契约。《雇佣条例》第七条规定，（1）雇佣契约之任何一方，可毋须给予通知，而随时终止契约，但须同意付给对方一笔款项，款额相当于雇员在第六条所规定之通知期间内应可赚取之工资；（2）若雇佣契约之任何一方，已根据规定发出正当通知，可于发出后随时终止契约，但须同意付给对方一笔款项，款额须相当于契约终止时至通知期限届满之一段期间应可赚取之工资。

　　第六条与第七条关于契约解除制度的规定，与连续性契约的订立制度采取了同样的立法精神，根据“契约自由”的原则订约双方可以任意解除劳动契约，但是劳动契约制度具有社会法性质，为了防止雇员离职或雇主辞退带来的利益减损，因此规定了一定的通知期间或以支付一定款项来代替事先通知，最大限度的保证双方的利益。

　　基于过错原则解除劳动契约是劳动合同解除制度中的主流做法，香港《雇佣条例》第9条、第十条亦根据此原则作出规定。第九条规定，若雇员在受雇期内（1）蓄意不服从合法合理之命令；（2）行为不当，而该等行为乃该人尽心尽力工作所不应有者；（3）有欺诈或不忠实行为；或（4）经常疏忽职守；或因任何其他理由，以致雇主有权根据习惯法毋须给予通知而终止契约。第十条规定雇员不事先通知可终止契约。（1）如雇员合理恐惧身体会受暴力或疾病危害，但该等暴力或疾病，在其雇佣契约并无明言或作必要之暗示预料会出现者；（2）如雇员受雇主苛待；或（3）因任何其他理由，以致雇员有权根据习惯法毋须给予通知而终止契约。

　　香港《雇佣条例》对于雇佣契约的解除制度规定较为系统，多数国家在不定期劳动契约解除制度上明显倾向于雇员，将解除契约主动权赋予雇员，雇主只能在雇员有过错的情况下解除劳动契约，若雇员保持“不求有功、但求无过”的心态工作，这种解除制度将使得企业成为雇员的“养老院”。但在香港“契约自由”的精神下，不仅仅过错解除制度在发挥作用，雇员和雇主均可以一定通知期限或支付一定款项代替通知期限解除劳动契约，弥补了过错解除制度的漏洞，也保证了企业的效率和雇员的自由流动。

　　三、连续性契约的价值

　　香港《雇佣条例》规定劳动合同须为连续性契约，雇员按月续订的劳动契约体现出一系列的连续契约价值，比如对疾病津贴、休息日、法定假日、年终酬金、有薪年假、分娩保障等的规定都与契约的连续性制度紧密相联。

　　《雇佣条例》第十一条规定，凡根据连续性契约受雇之雇员，如基于雇佣契约之条件（无论书面或口头，明言或暗示）须由雇主发给年终酬金（或称为“第十三个月薪”、“双薪”、“年终花红”）者，则本部对其适用；

　　第十二条第1款是对分娩假期的规定，凡按照连续性契约为同一雇主工作最少二十六个星期之女性雇员，得根据本部规定享有分娩假期；

　　第十七条第（1）款是对授予休息日的规定。凡按照连续性契约受雇于同一雇主之每名雇员，均可每七天获给不少于一天之休息日。

　　第三十一B条第一款是对雇员享有遣散费的规定，凡雇员在有关日期前，按连续性契约受雇不少于二十四个月，倘因裁员而遭雇主解雇；或出现停工，雇主须按照所规定之计算方法，给予雇员一笔遣散费。

　　第三十一R条是关于长期服务金的规定。凡按连续性契约受雇之雇员遭解雇，如其雇主不须因此而付给遣散费；及该雇员根据上述契约受雇，其服务年资不少于规定者，雇主在规定范围内，须负责付给长期服务金予雇员。雇员享有长期服务金的服务年资与其年龄有关，按规定，年龄为41岁以下的，规定的服务年资为10年，41岁为9年，42岁为8年，43岁为7年，44岁为6年，45岁为5年③。

　　第三十三条是关于疾病津贴的规定，（1）凡雇员在病假之前已根据连续性契约受雇主聘用一个月或以上，得根据规定获雇主发给疾病津贴。（2）凡根据连续性契约受雇者，在最初受雇之十二个月内，每满一个月即可享有薪病假两日；及其后每满一个月即可享有薪病假四日，有薪病假最多累积至一百二十日。

　　第四十条是关于假日工资支付的规定。倘雇员在法定假日之前，按连续性契约为雇主服务满三个月，则雇主最迟须于该假日后之第一个发薪日，按照指定之工资率发给假日工资。

　　第四十一条（甲）款是对年假授予的规定，如雇员根据连续性契约为雇主服务满十二个月，均应于服务期完成后十二个月内，获给予有薪年假七日。

　　这部分的规定是《雇佣条例》的价值所在，也是连续性契约的价值所在。雇员根据连续性契约受雇于雇主，按照其服务期限的长短享有不同的福利，雇主也应根据雇员所贡献的价值支付对价。年终酬金制度、休息日制度、疾病津贴制度，这两项可看作是连续性契约的初步价值，符合“月期约”的标准即可享受以上福利措施，这些福利措施保障了雇员在受雇期间的基本生活。对于分娩假期制度、遣散费制度、长期服务金制度的规定等可看做是连续性契约的长期价值，能够获取这些福利措施的雇员要为雇主工作的时间较长，这些福利措施的规定能够保障女性雇员的生育权利；在解雇自由的情况下，能够保障雇员在支付了“黄金年龄服务期”后得到生活上的保障，而不必面临“衣食无所得”的境况。

　　四、结论

　　香港连续性契约制度，在契约订立、变更和解除制度上遵循了“契约自由”的精神，劳资双方自由签订契约、自由解除契约，这种“契约自由”的传统，促进了香港劳动力资源的合理流动，也成为香港经济持续繁荣的基础。香港的连续性契约制度，体现了劳动契约的社会法特点，也符合了不定期劳动契约的“福利法”特征。雇员在连续性为雇主服务的期间，可以获得休息日、疾病津贴、女性分娩保障等保障措施。若雇员案连续性契约为雇主服务更长期间，可以获得遣散费、长期服务金等保障。这些制度的设计也融入了极强的“权利制衡”精神，雇员要想获得连续性契约规定的长期价值，必然为了避免雇主的“任意解雇”而努力工作；而雇主要想拥有稳定的雇员，形成企业的核心竞争力，也必然信守连续性契约的规定来避免雇员的“任意离职”。

　　我国与香港同处东亚文化圈，企业特色和劳动力特点相近似。在我国无固定期限劳动合同发展的历程中，香港的连续性契约制度必然能提供大量可借鉴的、成熟的经验。
 
【作者简介】
王运昌，暨南大学第一届法律硕士。
 
【参考文献】

［1］张增强主编 《香港法治教程》暨南大学出版社出版1993年2月出版 第227页
［2］董立坤著《香港法的理论与实践》 人民出版社出版 1999年11月 第174页
［3］主编赵秉志 副主编 胡锦光 《香港法律制度》 中国人民公安大学出版社 1997年4月第440页