【摘要】　　社会的变迁构成了法律功能演进的动力，生态文明及风险社会的背景既带来了主体多元、利益多样性与多层次性的演变，也对环境法的功能演进提出了要求。作为生态文明中利益调整的重要工具，环境法的功能围绕利益关系的调整而展开，其中“利益确认、利益保护、利益限制、利益救济”4个环节构成了环境法之功能结构。而要理性衡平多元利益，就必须实现功能的进化。对环境法而言，其产生与运行从根本上说是对处于弱势地位的环境利益保护的需求，特别是当经济利益与环境利益发生矛盾时。因此，彰显倾斜保护功能是环境法功能进化的基点。环境法需要借助“利益限制”功能以控制非理性、不合理的利益追求，但是只有将环境法功能从“利益限制”深化到“利益增进”，才能真正将相关冲突利益真正引导至和谐状态。更何况生态文明也已对利益的“多样性共生、制衡性共进、乃至循环性再生”提出了要求。因此，从层次上，环境法的功能进化路径是：在生态文明建构原则指引下，彰显倾斜保护功能、深化利益增进功能、拓展互助共赢功能，实现多元利益的共生、共进、再生。
【英文摘要】　　The change of the society is the driving force for the evolution of legal function. Besides, the background of ecological civilization and risk society not only brings about multiple subjects, multiple benefits as well as multilevel nature of evolution, but also claims for the functional evolution of the environmental law. As an important tool for adjusting benefits in the ecological civilization, the function of the environmental law extends along with the adjustments of the benefits relationship. “Benefit confirmation, protection, limitation and relief” compose the functional structure of the environmental law. While we should realize the evolution of the function in order to balance multiple benefits rationally. As to the environmental law, fundamentally speaking, the birth and operation meet the need for the benefits protection of the environment, which is in the vulnerable position, especially when the economic benefits and environmental benefits are in conflict with each other. Thus, highlighting the tilt protection is the basic point for functional evolution of the environmental law. The environmental law can only control the irrational and unreasonable benefit pursuit by virtue of “Benefits Limitation”. We can truly lead the relevant benefits in conflict into a harmonious state only if we deepen the function of the environmental law from the “Benefit limitation” to “Benefit Promotion”, let alone the ecological civilization has already set forth the requirements of co-existing in diversity, progressing in balance and rebirthing in recycle. Therefore, under the constructivism principle of the ecological civilization, the functional evolution path for the environmental law is, highlighting the function of tilt protection, deepening the function of benefit promotion, extending the function of mutual aid and win-win as well as realizing coexistence, co-development and regeneration of multiple benefits.
【关键词】风险社会；生态文明；环境法的功能结构；进化路径
【英文关键词】 risk society; ecological civilization; functional structure of environmental law; evolutionary path
【写作年份】2009年


【正文】
　　“法之理与力在法外”，对过去，法是文明的产物；对现在，法是维持文明的工具；对未来，法是增进文明的工具。法的形成及其功能进化与社会生活的变迁密不可分，它的主要问题应是实践的而非思辨的，由社会来构成并给予。因此,我们需要强调的是法律回应社会，而不是要求社会来回应法律。生态文明、风险社会的背景，无疑对环境法的社会功能回应提出了需求。对环境法而言，其功能进化路径与方向在何方？如何科学定位，才能回应多元利益协调的需求，增进文明？才能避免环境法“功能不彰”，避免“环境法律规则愈多，但秩序更少”的局面？这些疑问，引发了我们对环境法功能结构及其进化路径的探讨。
　　
　　一、生态文明、风险社会背景与多元利益冲突
　　
　　（一）风险社会问题的凸显
　　
　　伴随着人类文明向生态文明的演进，人类社会的发展也进入了一个新的阶段,后工业社会在创造极大物质财富的同时，却也给人类带来难以想象的风险；而以启蒙运动维为基础的现代性，正在世界范围内面临挑战。人类社会正在“偶然性、复杂性和不确定性之中”中走向一个后现代社会。为此，学者们从不同角度，用新概念及术语的对之进行了诠释，并着重了强调存在于新的偶然性、复杂性和不确定性之中的人类计划的未决问题：如鲍曼(Bauman)、利奥塔(Lyotard)、哈维(Harvey)、哈若威(Haraway) 使用的“后现代性(post modernity)”，吉登斯(Giddens)使用的“晚发现代性(1ate modernity)”，阿尔布鲁(Albrow)使用的“全球时代(global age)”，吉登斯、拉什(Lash) 使用的反思现代化(reflexive modernization)”等。
　　
　　而接踵而至的当前的一系列风险，已向我们表明了这样的事实：我们现在身处的世界确实发生了重大变化，“风险”代替了“危险”成为现代社会的重要特征；当下的世界开始变得越来越复杂和越来越难以驾驭，人类开始意识到自己正置身于险象环生的风险社会之中。为此，吉登斯把不可遏止的人口爆炸、社会贫困、对民主权利的大规模镇压、民族与宗教冲突等看成全球无法回避的风险。而德国著名社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)则更是在反思现代化基础上，从“风险”的角度对社会的巨大变迁进行了全新的解读。区分了三类风险：前工业时代的灾难、古典工业社会的风险和晚期工业社会的大规模灾难。分别体现为地震、飓风等外部危险，职业事故风险以及大规模的生态、核、化学以及基因风险。1986年，贝克在其德文版的《风险社会》一书中，首次使用了“风险社会”这一概念来描述后工业社会并进而加以理论化；并指出：“我们身处其中的社会充斥着‘组织化不负责任’的态度，尤其令人不安的是，风险的制造者以风险危险品为代价来保护自己的利益。”人类正“生活在文明的火山上” [2]。“集体的生活方式、进步和控制能力、充分就业和对自然的开发这些经典的第一现代性的东西，如今已经被全球化、个体化、性别革命、不充分就业和全球风险（如生态危机和全球金融市场崩溃）等五个相互关联的过程暗中破坏。……在第一现代性中最基本的关于可控制性、确定性或者安全性的想法土崩瓦解了。” [3]
　　
　　当代社会风险变得异常复杂，风险类型出现多样化趋势。总体而言，风险涉及诸多领域: 生态领域、经济领域（如金融流通风险）、军事领域（如核战争）、社会领域。体现出：世界性、跨区域性；不可感知性；具有更强扩散性；不可预测、不可控制性；具有更广关联性；具有更大危害性等特点。而生态领域的风险最早引起人们关注，它是现代社会发展对世界生态体系的冲击（包括物质资源的枯竭、污染与环境破坏、温室效应及全球气候变暖、严重的土地沙漠化、生态灾难等）。它是人类因不断扩展发展空间而导致的“自然的终结”，是因“人化环境”或者“社会化自然”所带来的风险，其严重程度令人瞠目结舌。
　　
　　（二）环境问题的复杂性
　　
　　环境问题在人类历史中出现得相当早，但现代意义的环境问题则是二战后的产物。虽然对于环境问题的起因众说纷纭：或认为起因于道德伦理沦丧与文化传统的没落，或认为起因于现代科技的使用，或认为起因于人口增加与都市化，或认为起因于外部不经济性导致的市场机能失调……；但有一点大家是一致的——环境问題正步步向人类生活紧逼，其中风险社会的诸多因素，则更使环境问題进一步复杂化，就当前人类环境问题的复杂性看，具以下几个主要特点 。其一、全方位。上至臭氧层，下至地下水，大至全球气候，小至遗传基因，无不呈现令人担忧的退化或恶化迹象。其二、全因子。表现为环境的所有因子的退化或恶化。不论是大气、水、土地、还是物种栖息地，生态系统或遗传基因，都呈现退化或恶化迹象。其三、整体问题与局部问题交叉和互相促进。当前的环境问题，既有全球性，如全球变暖，又有局部性如局部的严重污染事故。两者互相交错促进，恶性循环。其四、既有突出的当前症状，又有潜在的滞后效应。[4]当前症状包括全球变暖、臭氧层空洞、土壤退化、森林消失、物种减少等。滞后效应包括人口急增、全球变暖、生物多样性领域等的长期影响。而且其在损害性上还带有不可逆转性特点，不仅原有的良好状态很难恢复，且危害甚至持续至危及后代的健康。如切尔诺贝利核泄漏事故就使欧亚两大陆近半个地球均遭放射性危害，博帕尔事件的受害者所生育的子女就有先天性双目失明者。这些严重的危害后果都是以前的污染事件所不能比。因此，对当前复杂的环境问题处理，仅限事后应对是远远不够的，需要全过程的战略设计。
　　
　　（三）环境风险——复杂环境问題面临的新挑战
　　
　　就产生原因而言，传统环境问题主要是基于索取过多、排放废物过多而导致，期限一般较短，影响范围较小，危害在短期内急剧表现出来，易于预测、控制或处理。但科技的发展（如核与生物技术、有毒的人工化学品工业等）及新问题的产生（如核泄漏、SARS病毒等），特别是有些新环境风险的产生是因为：原料并非取之于自然本身，而致使这些新技术的副产品无法被环境自然消纳，从而导致从“自然最知到自然不知”的环境问题解决及环境风险控制难题。如基因改良体可以满足当前人类的一些需要，但可能潜在的代价却是灾难性的，只不过人类尚未察觉。而其危害性一旦确证，则要将其消除恐怕十分困难，因为它不像控制某些废物一样，停止使用或回收就可使危害消除。这些原因都加剧了传统环境问题进一步复杂化，其中又主要表现在以下几方面：
　　
　　1. 不可感知性或不确定性。工业社会的危险是从一幅幅图片中显示出来的，我们能切身感知，而对于许多复杂的环境问题以及新型的环境风险，人类只能对之反映于不可感知性或不确定性中。这种不可感知性或不确定性，一方面，表现在人类对许多环境问题及环境风险的发生及解决机制存在知识“薄弱点”或“盲区”，对影响后果和种种危险受害人根本无法直接感觉到；而许多风险管理决策者也只能决策于不确定性中（科技的迅速发展有时甚至加剧了这种结果）。另一方面，由于有些环境问题或风险导致的危害具有长期潜在性、问题产生与后果的间隔长期性、发生概率不确定性、甚至问题与后果间的因果关系也存在诸多不确定性（风险冲突点与发生点往往并没有明显的联系，但人们即使远离危险源头也无法幸免）。这些都加剧了人类对环境问题或风险把握的不可感知性或不确定性，进而使环境问题或风险在“潜在的、内在的”的传递与运动中，在技术发展与全球化的促进下，在不知不觉中悄悄逼近人类。
　　
　　2. 不可预测、不可控制性。传统的环境问题因局限于一定地域和可以直接感知，风险可计量、可预测、可控制，因而一定程度上，我们可以通过相应手段予以抵御。然而，随着影响因素的日渐复杂化，欲使某一环境问题影响及环境风险程度具体化已非常困难，甚至不再可能。从而，使当前许多环境问题或风险变得极其复杂，不可预测、难以控制。环境问题或风险的长期潜伏性（如有些化学品致癌风险，潜伏期长达20－30年，致变后果在几代之外才得以显现），增加了管理与控制的难度；而危害的不可逆转性更反过来加剧了环境问题或风险复杂性。为此，吉登斯指出：对于人造风险,历史上没有为我们提供前车之鉴，我们甚至不知道这些风险是什么，就更不要说对风险的精确计算了。有时连风险是否存在都存有疑问，风险包含的灾难越多，危险越大，我们对与所冒风险的任何真实经验的可能性就越少。不断发展的技术和制度的完善，在为控制风险提供越来越完美解决办法的同时，却可能会带来新的更大的风险。
　　
　　3. 集体性、交叉性。当前许多环境问题或风险，从危害范围看带有集体性，主要是一种集体风险；危害“大家”共同制造，后果“大家”共同承受（虽然经常是此大家非彼大家）。而对于当前许多环境问题或环境风险本身而言，一旦发生，其后果扩散速度之快、范围之广，常超出人类当前所能控制范围。而全球一体化的“便利平台” 更使危害制造者与承担者带有集体性与交叉性：如在国际贸易于交往频繁的今日，相应的危害已逐渐突破国界，A国生产专供输出的劣质(危险)农业的第一线受害人可能是A国的制造工人（A1）而非输入国的农民。从A国到输入国的人民（A2）可能与输入国的人民同时成为该农药的第二线受害人。随着输入国向A国输出的蔬果而回到A国的农药残留，又可能使A国的消费者（A3）成为该农药的第三线受害人。
　　
　　4. 世界性、跨区域性基础上的蔓延性、关联性。传统的环境问题及其后果是限某个区域的，即只涉及有限的人员范围和有限的地区。而当前许多环境问题或风险已在现代化进程中而变得无地域限制，具有更强扩散性。而且从因果关系看更是相关联的，甚至是越境交叉蔓延，一种环境风险可能与另一种环境风险（或其他风险）同出一源，甚至互为原因。一种风险尽管总是遭到否认，但是它却能顽强地存在，并且会悄悄地转化，甚至转变为另一类风险。如环境风险演变成经济风险、信任风险，最终转变为政治风险；最严重时还会转变为社会风险，导致整个社会处于崩溃的边缘。正如吉登斯所指出的：现代社会，“风险环境”空前扩张，风险氛围将是弥散的、总体性的，无人能逃逸其外。而环境风险的这种既是本土又是全球的“时空压缩性”的表现，进一步证实了贝克关于世界风险社会的诊断。
　　
　　二、多元利益调整对环境法的功能进化提出需求
　　
　　一定意义上，法律是利益调整的工具，利益关系既是法律调整的基础，也是法律调整的对象。而当前生态文明与风险社会背景则使利益冲突更趋于多元化、复杂化，这无疑增加了环境法之利益调整功能运行的难度。因此，如何改良环境法之利益调整功能，实现环境法的功能进化，是我们当前所必须面对并急待解决的难题。
　　
　　（一）调整利益关系——社会赋予法律的功能
　　
　　1. 利益概念延展与法律之利益内涵革命
　　
　　可以说，利益概念延展至法学是法律的利益内涵革命之结果。利益是指人们为满足生存和发展而产生的，并受客观规律制约的，对一定对象的客观需求（或者依美国著名社会法学家庞德（Roscoe Pound）所界定为的——是人所努力满足的一种要求或欲求或预期）。在18世纪，本意为“利息”（Interest）的利益就被视为社会生活的一个中心概念。在拉丁语中，“利益”一词意为“与人或事有关的、有影响的、重要的”。日本著名法学家美浓部达吉在其《宪法学原理》中指出：“所谓利益，即为可以免除人类的缺乏之感，而发生满足之感之内部的或外部的事件和状态。简言之，可以说是满足人类的价值感情之一切的事体。”[5]不过，利益概念被延展运用于法学，则是法律的利益内涵革命之结果，反映的是法律观念及利益意识的革命与进一步觉醒。对此，美国著名社会学家科尔曼（James S. Coleman）就指出：“这个概念，在关于自我与社会的关系方面，促成了一场革命，这种新的认识，是法国大革命的思想基础。”[6]因此，我们绝不能把作为法学范畴里有关权利主张的利益与作为好处的利益(经济学家使用的术语)混为一谈。当利益概念被运用于法学中时，它就包含了这样一个要求——当我们在用政治或社会的强力去规制人之行为、调整人际关系的时候，必须对相应的利益需求加以充分地考虑。
　　
　　2. 利益关系——法律调整的基础与对象
　　
　　一定意义上，利益是法律的原因，法律起源于对立利益的斗争，法律规范着利益斗争。权利的基础是利益，法律运行的一个重要功能是平衡个人利益和社会利益，法律通过法律规范人的行为即“他律”，来实现诸多不同利益需求的衡平与调整。离开了利益关系，法律就无从产生，也无以存在。
　　
　　而且现实也已表明利益关系已渗透到制定法律及审判过程中，在到处存在着相互对立的公平观和权利观的情况下，我们若仅仅用抽象的理性法观念已不能很好地认识现实中的国家和法。一定程度上，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来，社会现实已经把利益和法律紧密地联系在一起。无疑，利益关系就是法律功能运行的基础，同时，利益关系又是法律的调整对象。公正与科学地衡平不同利益集团的不同利益需求，是法律与身俱来的内在功能要求。显然，如果连法律自身都渗透着自私自利，那么所谓的大公无私的判决就没有任何意义！相反，法律正是在公正与科学衡平不同利益需求的过程中彰显着生命力。
　　
　　3. 新旧法的更替表征新旧利益的整合
　　
　　可以说，新旧利益的整合促进了新旧法的更替。伴随着社会变迁的节奏，新旧法也在不断地实现更替与演进。而现行法的废止、新型法律理念的弘扬及法律规则的建构实质都是一份对原有既得利益的“宣战书”，意味着要把水螅无数的触角扭开。而这种实验在所有自我保护本能的自然作用下，必然招来受威胁的“既得利益方”的猛烈抵抗，大凡在新旧法实现更替与演进帷幕下掩藏的利益集团斗争都是如此。这种斗争中决定胜败的不是理由的强弱，而是相对抗势力的力量关系。
　　
　　为此，当现行法由利益支配之时，新法要强行出台，经常经过跨世纪的斗争。每一方都以法的神圣不可侵犯为旗帜而战斗，即一方主张维护历史上的法、过去的法的神圣性，而另一方则主张发展新法，以适应不断涌现的新事物的需求。而不同法律理念之间的冲突甚至斗争，最终都将服从于历史的审判。因此，从这一点看，这种冲突具有悲剧的性格，不过德国著名法学家耶林（Rudolf von Ihering）更是指出：“为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠”。[7]
　　
　　4. 多元利益整合与文明演进
　　
　　从大的角度分，我们可以将利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。而文明的不断演进又将使利益构成及需求进一步复杂化、多元化，同时复杂、多元的利益整合过程又促进了文明的演进。显然，没有利益冲突的法律秩序是不可能存在的，但存在利益的冲突不一定必然导致不同利益需求之间关系的断裂。所以，一定程度上，法律又是利益妥协的产物。要实现法律机制的科学运作，就需要相关利益群体在既有冲突又有妥协之间寻求出路，而且法律规范也只有在妥协之后才能得到相当程度的遵守。
　　
　　因此，“法律和生活需要一种作为‘思想助手以协助立法者’的法官，考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值。法律科学的任务是，通过调查研究法律和相关的生活环境来准备适当的决定，法律科学应当公开地发现适当规范的方法，而不是用法律推论的虚幻来掩盖它。因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。” [8]法学的解释不应该仅仅停留在法律的文字或立法者的主观观念上，而是应追溯到成为法律的原因的‘利益’”。在立法问题上，立法者必须科学地平衡互相竞争的不同利益及其需求。在司法活动中，法官必须弄清特定的法律规则所要保护的利益，善于发现规则的目的，通过创造性的、合理的解释去平衡互相冲突的利益，充分考虑与理性界定不同利益需求的优先性，从而合理的平衡各种利益需求，最终作出正义的判决。而不应不考虑利益构成及相关需求的实际，俨如一台按照逻辑机械法则运行的“法律自动售货机”。因此，如果文明要得到维续和增进，又如果我们不想让社会发生解体和崩溃，那么法律就必须对各种利益做出某种规定，通过下述三项手段而达致这一目的的：[9]（1）承认某些利益(个人的、公共的和社会的利益)；（2）明确界定范围，在这些范围内，那些利益将通过法律律令(由司法以及今天的行政活动根据一种权威性的技术加以发展和适用的那些律令)而得到承认和获得效力；（3）努力保障在上述明确界定的范围内得到承认的那些利益。从而充分发挥其调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益功能，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益牺牲的最少。
　　
　　历史事实表明：对过去，法是文明的产物；对现在，法是维持文明的工具；对未来，法是增进文明的工具。无疑，通过法律将冲突维持在一个合理的限度之内，通过“以和平的强制抑制私人之间暴力”机制协调各种利益冲突，整合不同利益需求，实现多元利益的“以和促生、共生共享”，正是文明的维续和增进的内在动力。而正是在不同利益需求的相互碰撞及和谐共生过程中，文明演进在不断的发生。这一点在当前的生态文明演进进程中体现的更为明显。
　　
　　（二）多元利益的共生、共进、再生——生态文明的建构原则
　　
　　生态失衡、贫富差距等诸多问题，既彰显了工业文明之“强调竞争与对抗的社会达尔文主义”法则的失败，也对我们原有的“效率优先、兼顾公平”发展战略提出反思。无疑，以“共生”法则替代工业文明之“优胜劣汰”法则是生态文明演进过程中所展现的最为本质的特征。生态文明将文明延展至“物物相关”的生态系统，它更为注重在系统内部解决问题。显然，这与工业文明的“借体外工具（科技）来解决系统内问题”的传统作法有重大不同。因此，鉴于多样性、共生性、循环性是生态系统和谐运行的基本特征与重要保证，我们欲要实现文明成果的“以和促生、共生共享”，使新型社会文明的运行体现“生态性”，在人与自然的和谐中建构真正的生态文明，必须遵循以下三大原则：
　　
　　1. 多样性共生原则。多样化的物种是生态系统正常运行的基础，也是生态系统优化的结果，因此，欲使新型的社会文明体现“生态性”，实现文明的优化运行，必须在保证人与自然和谐的基础上，实现多元目标、多元主体的共存中的利益和谐与共生。
　　
　　2. 制衡性共进原则。多样性共存的生物关系,在本质上是一种相克相生的制衡关系。这种制衡既保护了多样化生物生存时空、繁衍数量的相对稳定性、生存权力的平等性，又使这种稳定性、平等性的存在不断竞生中实现，从而保证物种在竞生与共生实现进化。因此，欲使新型的社会文明体现“生态性”，实现文明的繁荣，必须在保证人与自然和谐的基础上，改变你死我活的竞争观念，实现多元主体在自足与竞争中的利益共同增进。
　　
　　3. 循环性再生原则。生态系统稳定发展的一个根本原因是系统的对外开放性、内部机制的循环性、运行机制的增进性，因此，欲使新型的社会文明体现“生态性”，实现文明的演进，必须在保证人与自然和谐的基础上，建构循环再生机制，实现多元主体在互助与创新中的利益再生增进。
　　
　　（三）环境法的功能结构分析——以利益调整为基点
　　
　　一切的法律，皆以保护人类的利益而存在，离开利益的要素，则法律就不能存在。为此，法律作为调整多元利益的重要工具，其与利益的关系、法律的利益分析方法 ，[10]以及法律的“利益调整功能”的演进等问题得到进一步凸显自不待言。因此，在法律的理论研究中，法律的利益调整功能一直受耶林、赫克、庞德等诸多法学家关注（虽然我国关于法律功能的探讨一度曾受法的“阶级斗争本位说”及“阶级统治工具论”的困扰，法律的利益调整功能的思考曾受到制约）。而社会变迁也增加了多元化利益冲突的复杂性，正如马克思指出的：“利益是有远见的。……这个世界之所以充满危险，是因为世界……是许许多多利益的天下。”[11]根据不同的角度和标准，我们可以对利益进行不同的分类。如根据利益内容性质不同，我们可分为物质利益、政治利益、人身利益和精神利益；根据利益空间范围，可分为整体利益、局部利益和个别利益；根据利益时间范围，可分为长远利益、短期利益和眼前利益；根据国家结构标准，可分为中央利益和地方利益。而对于法律而言，“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”因而，法律的功能及任务“在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益。”[12]
　　
　　为此，对环境法而言，生态文明建构的历史背景及人类社会面临生态危机的现状更使环境法之利益调整功能的需求得到彰显。而就环境法的利益调整所涉及的利益关系而言，将涉及诸如：环境公益与经济公益、环境公益与经济私益、环境公益之间以及环境公益与环境私益之间；代内与代际利益之间、区域性环境利益与区域性环境利益、区域性环境利益与全球性环境利益等诸多利益关系束的调整。为此，为使环境法在如此复杂的利益关系束中顺利运行其利益调整功能，就需对环境法利益调整功能结构及其展开作一分析。鉴于法律是获取或利益受损的方式，也是利益限制或致损正当、正式最终的方式和手段。因而，对于环境法利益调整功能的运行结构而言，实际是在环境利益保护基础上的法律权利（利益确认、扩张及或救济）、法律义务（利益的限制、剥夺或负利益）、法律制裁（利益的限制或让渡方式）等方式的整合。具体而言，我们可将环境法利益调整功能运行结构分为：“利益确认功能、利益保护功能、利益限制功能、利益救济功能”四个层次。
　　
　　在利益确认环节，如下一些问题需要得到关注：如针对当前环境利益需求与其他利益保护相比处于失衡的现状，有必要通过立法、执法、司法等法律功能运行的不同阶段的利益确认，通过“及时填补利益缺损，环境公益与环境私益之间的环境公益优先保护，环境公益之间的紧缺利益优先，环境治理和综合保护的共同责任和费用的公平分担”等途径，矫正当前的失衡状态。
　　
　　在利益保护环节，“全过程治理”战略是一个重要作用点。但是对全过程战略的内涵必须得到进一步深化。真正科学的全过程战略首先必须实现这样的一个转变：其一，实现“末端的污染控制”下的预防向全过程推进。使污染控制不仅实现于事前控制、事中管制、事后强制救济过程中，更应在“积极建设”中体现预防，而不仅限于末端的污染控制。其二，从关注“污染预防”进一步拓展至“危害预防与风险控制并行”。一方面，依人类当前的能力，很难消除一切风险。另一方面，从社会的发展看，也不需要消除一切风险。因为有些环境风险是可以接受的，而且消除这些风险同时也就消除了风险背后的机遇及其带来的收益。同时以“风险控制”代之“消除一切风险”的策略也利于实现有限的资源优化配置，实现经济与环保的科学衡平。
　　
　　在利益限制环节，传统环境个体责任的运行，反映了强调点源控制和末端控制的思想倾向，反映对个体私益权的限制，并以损害救济个别化为其归属，虽然能够缓解或解决一些环境问题，具有重要意义，但明显的缺陷使其无法应对环境损害性质之特殊性（常为集体性之污染源，受害结果亦为集体性）。无疑，环境保护活动在一定程度上是一种特殊的公共消费，保护环境是以保护公众共同的环境利益为重要目的，从而也使环境保护的责任主体推广至全体社会成员。消费者欲“利之所生”就须“投之所取”，为环保兑付利益耗损补偿的投资。而“损之所归”要求体现“公共消费”补偿的责任与风险。因此，需要新型的方式以弥补补充传统方式的不足，如通过国家强力对外部性所造成的损失进行强制性分配(损失分散化、分担化，即环保责任分散化、社会化)，使外部性分配更为合理，以弥补环境公益缺失。而这也促使社会连带责任机制走向前台。
　　
　　在利益救济环节，随着生态危机的产生及诸多新型环境问题的出现，传统的诉讼途径已无法适应现实需要，单靠私益诉讼无法有效地抑制环境损害或环境破坏的行为，无法对正当利益实现有效及时的救济。因此，引入公益诉讼途径，建立公益诉讼制度，改变法院在环境保护中的“无奈缺席”与“功能不彰”的现状，从而解决环境法的利益救济功能等问题已不容回避。其中放宽诉讼主体资格的要求是一个重要突破口。根据我国现阶段公众的环境意识层次、相关法制建设的状况，环境公益诉讼主体资格的扩大可分两个层次展开：第一阶段，赋予检察机关以提起环境公益诉讼诉权；第二阶段，通过立法将诉权赋予有法人资格的社团组织乃至自然人，并逐步过渡到赋予个人或团体以诉讼主体的地位。另外，合理配置举证责任、完善专家辅助制度、公益诉讼费用的分担、适当延长诉讼时效等都是进一步改良环境法利益救济功能的重要途径。
　　
　　无疑，以上结构的整合，既回应了社会对“实现环境法功能进化、矫正利益失衡、实现利益共生”的现实需求，也为环境法功能进化路径的选择与展开提供了切入点。
　　
　　三、环境法功能进化的路径选择
　　
　　福利的价值核心选择与社会本位的进展所带来的法律功能的又一次转向，同样也对环境法功能的演进提出了要求。而且，生态文明及风险社会的背景，更使环境法有了自己特定的功能进化路径：在彰显倾斜保护功能基础上，纵深利益增进功能，实现生态文明中多元利益在和谐中的共生、共进、再生。
　　
　　（一）彰显倾斜保护功能——环境法功能进化的基点
　　
　　从本质意义上看，法律规则的产生是基于彰显正义的需求，而这也是法律规则与身俱来的历史使命。但是，在这艰巨而又令人振奋的历史使命之前，我们首先需要作一个理性的沉思——当前的“强者立法的惯例”是否会使法律演变成束缚与掠夺弱者的利器？显然，在当前的利益需求失衡的利益格局下，法律只有关注弱势利益保护才能充分体现公平公正。
　　
　　对环境法而言，其产生与运行从根本上说是对处于弱势地位的环境利益保护的需求，特别是当经济利益与环境利益发生矛盾时。为此，邱聪智及林奇青等人曾指出：“所谓平等对立，在公害场合，则不存在矣”；“所谓公害之不平等性，乃就当事人之地位而言，亦即公害之当事人所处之法律地位不平等。按传统侵害行为之当事人，其加害人及受害人彼此间具有平等性、对立性、及特定性。而公害之情形则不然，其加害人往往为具有特殊经济能力及地位之企业团体；而受害人则常为欠缺专业知识与经济能力之一般国民。”[13]因此，环境法应彰显“弱势主体及弱势利益”的倾斜保护功能，防止法律自觉或不自觉成为“强势掠夺弱势的工具”，扭转目前——社会发展和环境保护与经济发展的强势地位相比，处于弱势地位的状态，以实现失衡利益的矫正与衡平。防止“因环境保护长期不受重视，而使环境利益继续沦为弱势利益”，“强者立法?建构掠夺弱势利益的平台?强者愈强、弱者更弱”等局面的出现。
　　
　　因此，倾斜保护环境利益是环境法规则产生及功能运行的重要基点，我们应在此基点上，创设全过程战略与法律规则，在法律层面保障家园的重建。因为一方面，我们现在所生活甚至挥霍的自然资源，是借之于我们的后代子孙，我们有责任将其完整无缺、干干净净的归还。另一方面，如果人类为了眼前的所谓“短期粗放发展”而不顾已处于弱势的环境利益保护，则一个很显然的结果就是：人类将摧毁自己赖以生存的基础，毁灭自己的可持续发展利益。正所谓：“皮之不存，毛将焉附？”
　　
　　（二）深化利益增进功能——环境法功能进化的定性分析
　　
　　多元的利益冲突与并存是当前社会呈现的一个重要特征，而法律规则也是基于“解决各种利益冲突，实现利益衡平”而产生，而且在传统上，法对其利益限制功能也特别关注，环境法也概莫能外。同时，随着环境问題向人类生活的步步逼进，更引发了人们对环境利益与经济、社会等其他利益追求之间衡平的反思，而“环境与经济利益何者优先”等惯性逻辑思维，又使环境法功能的定位及发挥陷入“两难”。
　　
　　而要走出“两难”，实现视角的转换是必要的。面对当前恶化的环境问題，限制非理性、不合理的利益追求是必要的。不过，我们也应认识到，多元利益的冲突也不必然是你死我活的争夺，而且，法律的“利益衡平”功能除了“利益限制”外，还有不可或缺的“利益确认、利益保护和利益救济”，更何况生态文明也已对利益的“多样性共生、制衡性共进、乃至循环性再生”提出了要求，也为环境法功能的进化提供了动力。需要我们创设全过程战略与法律规则，实现从“被动善后”→“综合治理及建设”的转变，在“填补规制环境破坏的法律规则、运行环境利益的限制性规则”的基础上，注重环境利益促进规则的引入及其功能的发挥。因此，现实已表明：真正最佳答案其实就在我们的“从利益限制→利益增进”的积极应对态势中。而当前的许多实证，如法律规则保护下环保产业化发展的现状，也已经为环境法的“利益增进”功能的发挥提供了有力的注脚。
　　
　　（三）拓展互助共赢功能——环境法功能进化的定位分析
　　
　　环境主体的有限理性、环境资源的公共性、环境问题的负外部效应、环保的正外部效应、环境信息的稀缺性和不对称性、资源无市场和垄断、资源产权的不安全、交易费用的存在、政府决策不当与监管的不力等诸多因素，导致了环境保护中的市场与政府的失灵。市场失灵可归结为市场经济的现实无法满足自由主义的理性假设；而命令控制失灵则缘起管理机构目标异化及机构运行机制缺陷而表现出的过度刚性干预。事实证明若环境法的功能实现仅靠命令强制手段的运用，则必将难以应对复杂的环境问题，导致环境行政效力不彰，无法达到应有效果；而且宏观上也会使环境执法陷入困境，有损环境法的权威与尊严，阻碍环境法价值与目的实现。
　　
　　因此，双重失灵的解决，不是市场与政府的彼此替代，而是一种彼此间的功能互补与互助，是“理论的依次更替，……包容性的共进漂移。”[14]在当今强调的复合性与包容性的社会中，我们需要的并不是政府与市场之间的单一选择，也不是政府与市场的彼此对立，需要的是实现从关注政府的“大小”→关注政府职能“实现领域、力度及方式”的转变，有针对性地运用市场机制手段，来实现市场与政府的功能衔接、互补与优化。
　　
　　政府与市场的“失灵”产生了环境善治的需求，但号称“国民的整体”或“国家”的政府模式“利维坦”（Leviathan）或私有化已被证明并非理想的方案。在相关制度的渐进演进中，传统的环境治理方式也被赋予了新的内含，环境的公众参与构成环境治理的制度内核，公众应参与到“从环境资源保护及利益分享的整个过程”，在互助合作中保证政策的公平、公正和有效。特别是当人们面临大气臭氧层破坏、地球温室效应、生物种类灭绝、污染跨界等环境问题时，合作型环境治理就突显出现实的紧迫性。
　　
　　显然，就环境保护而言，不仅是环境行政机关的单枪匹马与企业的被动接受，也不仅是末端治理指导与事后追究；而必须是国家与市民社会的广泛合作，是地方社群环境自治能力的培养与发挥，是政府、非政府组织、环保企业、民间团体、地方社群自治体、公民个人等多元治理主体的互助，是多元方式的结合。事实证明，市民社会增长与培育，效能国家必不可少。同时，善治离不开政府，也离不开各主体的合作与多元利益的衡平，否则只是“善政而非善治”。因此，要实现环境善治，对中国社会最具意义的既不是个人主义，也不是社会外在于国家的独立性和自主性，而是市民社会的增长与培育，是多元主义和法治，它强调社会共同利益的关注，强调社会成员的相互平等、信任、容忍、妥协与合作，也强调社会与国家间“自上而下”和“自下而上”的连接与良性互动理性互动。
　　
　　就法律保障而言，如下的诸多矛盾：环境问题与环境法律规则应变的滞后性、认知能力的有限性与环境法律规则外延的不周延性、语义的多重性与环境法律规则内涵的不确定性、“地方性知识”与环境法功能运行的不合目的性，证明环境法想要实现普适性极为艰难。一定程度上，环境法律规则的这种局限性表现，是环境法律规则在现实中付出的必然的代价。从另一方面而言，也是对非法律规则——民间规则功能展现的一种呼唤，需要两者的功能互助，实现规则之间的填补、试错与契合。
　　
　　可以说，“政府与市场、国家与市民社会、环境法律规则与民间自治”的互助，既是应对复杂环境问题（环境问题的时空易变性、环境侵害主体的复合性、侵害权益的多维性及其产生发展的潜伏性、缓发性、流动性、复合性）的需求，更是实现多元主体之多层次多样利益共赢状态的需要，它为环境法功能进化指明了方向。
　　
　　有社会利益冲突，社会存在与文明变迁才有其可能，正所谓——冲突并不完全是破坏性的，它也具有建设性的社会功能。生态文明及风险社会的背景使利益冲突进一步多元化、复杂化，[15] 而这也为彰显环境法功能、维持文明积淀了动力，更为进化环境法功能、增进文明提供了机遇。

 【作者简介】
钭晓东，男，温州大学法政学院教授，硕士生导师，武汉大学环境法学博士，澳大利亚MACQUARIE大学环境法中心的博士后研究人员，主要研究方向：环境法基础理论。

 【注释】
[1]本文系本人所主持的2005教育部人文社会科学研究项目：《和谐社会·温州模式·环境法调整机制变革》（编号05JD820063）以及2007浙江省社科规划项目：《从制约到合作——生态文明与环境法治研究》（编号07CGFX008YBQ）阶段性成果。
[2][德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，1992年，第13页。
[3][德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿，孙淑敏译，南京大学出版社，2004年，第2页。
[4]有些学者也已明确将全球气候变暖、臭氧层空洞、生物多样性锐减、泄漏风险等问题视为环境风险，并作为新型环境问题加以定位。参见Jeanne X. Kasperson & Roger Kasperson(ed),Global Environmental Risk，United Nations University Press ,2001.
[5][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，何作霖等译，中国政法大学出版社，2003年，第66页。
[6][美]科尔曼：《社会理论的基础》(上)，邓方译，社会科学文献出版社，1990年，第28页。
[7][德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社,2004年，第14页。
[8]W．Friendmann, Legal Theory(the fifth edition),Columbia University Press，1967，P．334，参照张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年，第130页。
[9][美]罗斯科·庞德著，《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002版，第31页。
[10]所谓利益分析，就是依据利益原则，揭示出人们社会活动背后的利益动因，找出利益关系所赖以表现出来的生产关系，然后从这种利益动因和利益关系出发来说明各种社会关系和社会历史现象。
[11]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995年，第164～165页。
[12][美]罗斯科·庞德著：《通过法律的控制》，载《现代西方法律哲学》，法律出版社，1983年，第76页。
[13]林奇青：《行政法学上公害之对策研究》，台湾五南图书出版公司，1988年，第42页。
[14]杨冠琼：《政府治理体系创新》，经济管理出版社，2000年，第7页。
[15]仅就同一个利益主体而言，每个利益主体都不是单向度的。从不同角度分，就可有不同的分类，利益主体也因利益内容的不同而各有其归属。某一特定的人可能在政治利益上归属此利益群体，而在经济利益上又归属另一利益群体。我们甚至可以这样说，一个特定的主体可能在经济上是统治阶级的一分子，但在其他领域如思想上却是被统治阶级的成员。因此，法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一个标准。更何况复杂的环境利益的加入，更加大了环境法多元利益衡平的难度。但复杂并不等于不重要，更不能成为逃避的理由，即使当前的调整能力与方式还不充足与圆满。