【摘要】我国较高的犯罪门槛让刑法在“罪”上显得很谦抑，在“罚”上却不谦抑；刑法13条的规定让刑法在某种意义上将自己作为“权利大宪章”的使命“谦让”给行政法；治安违法案件“入罪化”、“司法化”的主张表面上是逆“非犯罪化”“非司法化”的国际潮流而上，但实际上或许我们尚未走到西方的过去；缺乏司法独立保障与二元社会基础的“大刑法”仍然存在走向迷途的忧虑。
【关键词】谦抑；大宪章；大刑法；犯罪化
【写作年份】2010年


【正文】

日本刑法学家西原春夫先生曾经在给法科学生致辞中引导学生思考刑法有一张什么样的面孔。[1]通过一尊菩萨，西原春夫先生看到了刑法的威严与慈爱，他对刑法面孔的这般描述让诸多一向视刑法“敌大仇深”的人开始诚惶诚恐的观察刑法慈爱的一面。我更好奇的是，刑法有一个什么样的身材？正如假若天使的脸庞下面是一副臃肿肥硕或者瘦骨嶙峋都会让人些许遗憾一样，或许有必要思考刑法应有一副什么样的身材才“对得起那张脸”？

德国法哲学家和刑法学家拉德布鲁赫早就提出“刑事法律肥大症”的忧虑，日本学者平野龙一对刑法谦抑性的三个含义“补充性”、“不完整性”、“宽容性”的阐述也被广为引用来论证刑法需要“不得已而为之”。[2]由此看来，刑法不宜“过胖”。以此为标准，中国刑法是怎样一副身材呢？

一、揭开“中国刑法谦抑”的面纱

正如有学者指出，与西方国家将一般违警行为也纳入犯罪相比，把犯罪门槛设的很高的中国刑法是个“小刑法”。[3]对于这样一部“纤细苗条”的刑法，有诸多学者认为其“将犯罪限定在最小的范围内，危害性不很严重的行为都由其他法律处理，充分反映了刑法谦抑性的合理性要求”。[4]也有学者认为这样重罪重刑的小刑法存在刑罚过于严厉等弊端，而建议将量大面广的微罪纳入犯罪圈，使刑法成为“大刑法”。

学界普遍认为刑法谦抑最本质的一个特点在于“限制”，但是对于限制的核心是什么，是有些含糊的。以中国刑法为例，如果说限制的核心是犯罪，那么作为“小刑法”的中国刑法是谦抑的；如果说是刑罚，那么作为“重罪重刑”的中国刑法是不谦抑的。据此，中国刑法似乎存在既谦抑又不谦抑的“悖论”。

其实，之所以出现这个“悖论”，源于对刑法本质的认识，即刑法的本质是“罪”还是“罚”？根据中国刑法的犯罪圈小而认定中国刑法谦抑性的多是建立在刑法本质是“罪”的基础之上。而现代刑法学的鼻祖贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中开篇即直指“惩罚权”的正当根据与限制。[5]沙俄时期刑法学家基斯特雅考夫斯基也曾一语破的地指出“在刑法中，第一把交椅无疑应属于刑罚，在刑罚中表现了刑法的灵魂与思想。”[6]因此，揭开“刑法谦抑”的面纱，我们看到的是对“刑罚权”的限制。这样一个限制，让刑法如同一把剑，尽管威震四方，却只有在必要的时候才“出鞘”。

反观中国刑法，死刑云集，自由刑泛滥，不得不认定其“伪谦抑性”。

另外，刑法的“纤细”如果以行政处罚的“肥大”为代价，那么与其说刑法是“谦抑”的，不如说其是“逃避性的”，因为既然刑法以其程序保障而成为“大宪章”，这就决定了刑法“该出手时就出手”，而不是“越少越好”，过分的“谦抑”可能是不负责任的借口。

二、游弋于犯罪化与非犯罪化之间的治安违法行为

“大刑法”与“小刑法”之间一个重要区别就在于对于治安案件的定性。这与其说是治安案件本身性质的问题，不如说是一个纯粹的立法者人为性的问题。

我国刑法一向将治安违法行为“谦让”给“警察”。近年来有学者提出将治安案件纳入“大刑法”。对于这样一个“犯罪化”、“司法化”的建议是否与国际上的“非犯罪化”“非司法化”逆流而上呢？

当今西方国家非犯罪化的内容之一就是违警罪的“非犯罪化”。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反,因此只处行政罚款,而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新,意大利也受到很大的影响。“非司法化”则表现为人们致力于争取公共的和私人的帮助以及利用协调和调解，通过非官方机构和介体的介入，避免冲突诉诸刑事诉讼。这一潮流在美国又称为“转处”。[7]这些都体现了“刑法谦抑”与“刑法最后性”的理念。

在这样一个国际背景下，“大刑法”“犯罪化”“司法化”的提倡其意义何在呢？

在我看来，西方国家“非犯罪化”的前提是“非刑罚化”；“非司法化”的前提是“非官方化”或“社会化”。而相比之下，我国对于违法行为虽然“未犯罪化”，却以“严厉的行政处罚”为弥补；虽然“未司法化”却以“大量的警察管制”为代价。“严厉的行政处罚”意味着大量的“私刑”像病毒一样附载在刑法体外，形成一个个痼瘤。这些惩罚，除了未经刑法的规定外，与刑罚在给行为人造成“剥夺性痛苦”这一本质上并无任何区别；而“大量的警察管制”则意味着公民的人身财产自由在未经正当的司法程序的任何时候都可能遭遇剥夺。与西方的“社会介入”相比，将公民陷入更集权的暴力之下。

因此，可见西方国家的“非犯罪化”与“非司法化”具有特定的条件，即社会控制，或曰社会防卫。具体而言，社会作为独立于国家的组织，在消化社会越轨行为与通过非惩罚性方式组织对犯罪的反应方面成为一枝独秀。[8]而相比之下，在中国，国家社会一元化，社会在国家与个人之间缺乏独立存在的空间，这导致对犯罪的反应完全专属于国家刑权力。相对于缺乏程序制约的“行政权”，将可能受一定惩罚的行为交给通过诉讼程序制约的“司法权”与其说是必然的选择，不如说是“两害相权取其轻”。因为，在某种意义上，中国还没有走到西方的过去。

三、娜拉走了以后——治安违法犯罪化的显忧

将治安违法纳入“大刑法”的意义如学者所述，“有助于法官参与社会治理，防止行政权滥用，为当事方提供司法保障，保障人权。”[9]但是不可否认的是，这些意义建立在应然的前提之上——司法独立和二元社会的建立。

例如，在西方，通过“选择性起诉”或“选择性司法”，一批轻微罪或者被过滤出犯罪，或者被处以轻缓刑。而在中国，“选择性司法”却往往屡屡在“邓玉娇”案、“临时强奸”案等公权者犯罪的情形中重现。而这只能让人们把对行政权的怀疑更多的转移到对司法权的怀疑上；让违法者从遭遇行政权的滥用转变为遭遇司法权的滥用，可谓既出虎口，又入狼窝。而社会空间的缺失也让治安违法者在面对强大的国家刑权力时只能背负犯罪的“标签”，而缺少社会的矫正与关怀，回归社会更是面临很大的阻力。故此，人权保障也终究是隔岸观花。

然而，也正因为如此，我们更不应以“国情”作为懒惰的借口而留恋于此岸，或许人权的意义恰恰在向往彼岸的路上。
 
【作者简介】
王学文，山东日照人，北京师范大学刑事法律科学研究院08级刑法学硕士研究生。

 【参考文献】
[1] [日]西原春夫，刑法的根基与哲学，顾肖荣等译，法律出版社，2004年：139
[2] 张明楷，论刑法的谦抑性，载《法商研究》1995（4）：55
[3] 卢建平，犯罪分层及其意义，载《法学研究》2008（3）：147
[4] 张明楷，论刑法的谦抑性，载《法商研究》1995（4）：55；莫洪宪，刑法谦抑主义论纲，载《中国刑事法杂志》2004：（1）；李洁，刑法谦抑在中国，载《当代法学》2007（1）：6。
[5] [意]贝卡利亚，论犯罪与刑罚，中国法制出版社，2005：10
[6] 冯亚东，理性主义与刑法模式，中国政法大学出版社，1999：127
[7] [法]马克·安塞尔，从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展，载《中外法学》，1989（2）：61
[8] [法] 米海依尔·戴尔马斯-马蒂，刑事政策的主要体系，卢建平译，法律出版社，2000：17页以下
[9]卢建平，犯罪分层及其意义，载《法学研究》2008（3）：149