一、违法性概述

　　（一）违法性的概念

　　犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为。即，必须是违法的行为。如果客观上不存在违法行为，即使责任再重大，也不成立犯罪。这就是将违法与责任分别论述的意义之所在。

　　所谓违法，就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。这只是一般性定义。必须联系下述违法性的本质来理解。

　　（二）违法性的实质

　　通说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。

　　一个行为是否具有违法性，是客观的。这就是客观的违法性论。客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范。不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。

　　（三）违法性的判断

　　对违法性的判断是与对行为人的非难可能性的判断相分离的，是对行为的非主体面的客观判断。

　　由于构成要件是违法行为的类型，具有构成要件该当性的行为，一般都具有违法性。所以，违法性的判断基本上只是消极的判断。或者说只是对于是否存在违法阻却事由的判断。换言之，只要行为具有构成要件该当性，且不存在违法阻却事由，就认定行为具有违法性。

　　（四）违法阻却事由的概念

　　违法阻却事由是指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。即，这些行为是符合构成要件的行为，也侵害了法益。但侵害这些法益是为了救济更高价值的法益，因此是正当的。

　　★★违法阻却事由就是四要件体系中的排除犯罪的事由。

　　违法阻却事由是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而不构成犯罪的情形。违法阻却事由包括法律明文规定的事由和法律没有明文规定，从法秩序的精神引申出来的事由，这种违法阻却事由（正当化事由）又被称为“超法规的违法阻却（正当化）事由”。

　　在我国，法定的违法阻却事由包括正当防卫和紧急避险。超法规的违法阻却事由包括：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人的承诺；（4）基于推定的承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为；（7）义务冲突。

　　二、正当防卫与紧急避险的本质区别

　　正当防卫是合法权益与不法权益之间的冲突，是“正对不正”，紧急避险则是两个合法权益之间的冲突，是“正对正”，是“两害相权取其轻”的问题。正当防卫打击的是非法利益，紧急避险损害的则是第三者的合法利益。掌握这一点，二者的其他区别就迎刃而解。

　　三、正当防卫

　　正当防卫是合法行为之一，应注意以下几点：?

　　1.“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”意味着正当防卫除了保护自己以外，还可以保护第三人的利益。?

　　2.要注意对防卫过当的理解，防卫过当构成犯罪的如何定罪。一般认为防卫过当原则上是过失犯罪，但不排除间接故意犯罪。防卫过当本身不是一个独立的罪名，对防卫过当进行定性和处罚时要根据行为人行为时的主观心理和所造成的危害结果，适用刑法分则相应的条文进行定罪。?

　　3.第3款的规定，叫做特殊防卫。对于危及人身安全的暴力犯罪，防卫造成不法侵害人受伤或者死亡的，不认为是防卫过当。要特别注意“严重危及人身安全”的意义，这说明只有在严重危及人身安全的犯罪中才存在特殊防卫。

　　4.要特别注意正当防卫的时间条件，事前防卫和事后防卫都不行，都可能构成犯罪。

　　5.2005年试卷二第59题是关于特殊防卫的。这道题有几个知识点需要掌握：（1）只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊防卫的规定；（2）虽然特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，因此，应当允许防卫时间适当提前，但是在严重危及人身安全的暴力犯罪尚处于预备阶段时，也不允许进行特殊正当防卫；（3）特殊防卫也要符合正当防卫的要求，因此在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也不属正当防卫。

　　四、紧急避险

　　1.要注意它和正当防卫之间的关系，这个关系表现在：①正当防卫所针对的是不法侵害人的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害；②由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。

　　2.由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法而采取时才能进行紧急避险，而正当防卫则没有这种限制。?3.实例：甲某遭到乙某一伙人的追杀，而且乙某一伙人还高喊“抓贼”，那么甲某在被追杀时又被丙某抱住了，使他处在一个紧急的危险之中，如果丙某是一个见义勇为的群众，而甲某也知道他是一个见义勇为的群众，但是因为抱着他，不明真相，为了逃避乙某的追杀，甲某不得已扎伤丙而乘机脱逃，这就属于紧急避险框架内解决的问题。如果丙某是乙某的同伙，甲某为了紧急避险将他扎伤，这属于正当防卫解决的问题。但还有一种情况，假若丙某是客观上见义勇为的群众，但甲某误以为他是乙某的同伙，这就是假想防卫。

　　4.紧急避险对于在职务或业务上负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。这被称为避险禁止。

　　五、其他排除违法性的事由

　　这些被称为“超法规的排除犯罪的事由”的正当行为主要包括：法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。

　　（1）法令行为：是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：A.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律基于政策上的考虑，将其中的某项行为规定为合法行为。例如发行彩票本来是赌博行为，但国家基于政策原因允许发行福利彩票，这种行为就不是犯罪。B.法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律特别规定符合一定条件时就属合法行为。C.职权（职务）行为，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。D.权利（义务）行为，即在法律上规定属于公民的权利（义务）的行为。例如公民有权扭送现行犯到公安机关。

　　（2）正当业务行为

　　是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。例如医生的治疗行为、记者的采访行为。这些行为，不是因其是业务而排除犯罪性，是因为其是“正当”的而排除犯罪性。走私行为、制贩假证行为对当事人来说也是“业务行为”，但并不正当，所以不具有排除犯罪性。

　　在正当业务过程中对他人造成的伤害不构成犯罪。其典型包括：

　　1）职业性的体育活动：遵守了体育规则的行为，是正当业务行为，如果因此造成他人伤害的，不成立故意伤害罪，例如在拳击比赛、训练中导致对手受伤的行为；

　　2）医生的合理治疗行为。医生在采取自认为有利于患者的治疗行为前，应该获得患者的承诺。如果患者无法承诺（例如在昏迷中），医生采取的治疗行为必须是推定患者会承诺的治疗行为。

　　3）律师的辩护业务：如果因为律师的合法辩护，导致对方当事人权益受损的，也不成立犯罪。

　　（3）基于被害人的承诺的行为★★

　　【问题】被害人的承诺是否全部有效？为什么？

　　被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人合法权益的行为的犯罪性（为什么被害人的承诺能排除行为的违法性？强奸罪）。

　　被害人请求或许可他人损害自己的合法权益，表明其自己已经放弃了该权益，既然如此，法律就没有必要再保护该权益。损害被放弃的权益的行为，也就不构成犯罪。

　　但是，并非所有被害人的承诺都不构成犯罪。只有合法有效的承诺才能排除损害其权益的行为的犯罪性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：

　　1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。例如为公司看守仓库的人让别人来偷仓库的承诺无效，因为其对仓库里的财产并无处分权；

　　2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。例如经过小孩的承诺拐骗其的行为也是无效的，因为孩子对该行为没有理解能力；

　　3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺、被迫的承诺是无效的。例如朋友开玩笑时说：“你杀了我吧。”这种承诺就是无效的；

　　4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。这是它与基于推定的承诺的主要区别，后者事实上并无被害人的承诺；

　　5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。因为如果允许被害人事后承诺，那么国家的追诉权就会受被害人意志的左右；

　　6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如被害人同意行为人拿走自己家的电视机，如果行为人不仅拿了电视机，还拿了冰箱，那么他拿冰箱的行为就不能排除犯罪性。

　　注意：经承诺所实施的行为如果本身违反法律规定，仍有可能构成其他犯罪。

　　（4）基于推定的承诺的行为

　　这是指虽然事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道真相后，当然会承诺时行为人按照推定的被害人的承诺所实施的行为。

　　【案例】被害人家里发生大火，但无人在家，邻居破门帮其灭火。被害人能否追究邻居“非法侵入住宅罪”？

　　【注意】推定被害人是否会承诺要以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。

　　（5）自救行为

　　自救行为是指合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济合法权益的行为。救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利益应当具有相当性。

　　【注意】自救行为是在法益已经受到了违法侵害的情况下发生的，不问该侵害是刚刚发生还是经过了一段时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。

　　（6）自损行为

　　自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可能成立犯罪。