股东代表诉讼之比较研究
发布日期：2004-06-09 文章来源： 互联网
引子
在现代各国公司法中，股东平等原则是维系公司内部关系的主要原则。所谓股东平等原则，指“股东在基于股东资格而发生的法律关系中，原则上应按其持有的股份数额享受平等待遇”[①].股东平等原则是公司得以存在的基础，它对于维护股东权益，防止大股东的专横和独断，都有重要的意义。然而，由于另一项公司法上的原则资本多数决原则的存在，使股东平等原则大打了折扣。公司法中的股东平等，仅是在资本平等基础上的平等，是同股同权，同股同利，一股一票表决权，享有不同股权的股东和持有不同股份的股东，不可能享有同样的权利和义务。因而股东大会所定议程、议案和所作的决议，基本上都体现的是持有多数股份的股东的意志，而持有少量股份、处于弱势地位的股东的意志被严重漠视。
现代公司由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，董事会在公司的决策管理中居于中心地位，股东会虽是公司名义上的权力机构，但由于其本身的运作机制的限制，使其在公司中的地位日趋弱化。而且大股东往往是公司的董事、监事，实践中，董事经理违规操作，第三人侵犯公司利益的情况大量存在，而董事会怠于起诉，使得小股东和公司的利益遭受损失。
基于以上原因，为了保护小股东的权益和公司的利益，各国相继创建了股东代表诉讼制度。什么是股东代表诉讼？依通说，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。由于股东诉权派生于公司诉权，英美法上叫股东派生诉讼（Shareholders‘ Derivative Action），又称为第二级诉讼（Secondary Action）。大陆法系国家叫股东代表诉讼（Shareholders’ Representative Action），因为股东代表公司行使诉权。日本称之为股东代位诉讼。本文统一使用股东代表诉讼的概念。
自我国公司法起草、颁布以来，学界对股东代表诉讼多有探讨，然鲜有对各国代表诉讼制度进行比较分析者，本文拟对英、美、日、台等国家和地区的股东代表诉讼制度进行比较研究，探讨股东代表诉讼所涉及的法学理论问题和实践中的操作程序，并对我国公司法的修改提出建议，试图建构起中国自己的股东代表诉讼制度。
各国（地区）的股东代表诉讼制度
英美
股东代表诉讼制度肇始于英国。长期以来，英国奉行普通法的规则，在1843年的Foss
V. Harbottle案中，法院确立了“Foss V. Harbottle”规则，该规则又被称为“多数规则”（Majority Rule）或“内部管理规则”（Internal Management Rule）。根据这一规则，如何对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准。除非经多数股东表决同意，否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。因此，Foss V. Harbottle规则否定了股东发动代表诉讼的权利，该规则曾被法院长期遵守。
但是，如果不承认原告股东的诉权，法律将不得不面对这样的难题：若公司的控制者，包括股东和董事等高级管理人员行为不当，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉时，结果是公司所受到的损害将无法得到回复，加害人将逍遥法外。为了解决普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法，因为衡平法就是“为缓和普通法的严厉性而发展的一套法律规则”[②].
在1828年的Hichens V. Congreve案中，有了代表诉讼的雏形。但是，事实上，英国司法界直到1975年Wallersteiner V. Moir一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语。
于是在英国法院通过判例发展了一系列对Foss V. Harbottle规则的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可发动代表诉讼。这些例外情况[③]为：
1、制止公司进行违法或越权行为（Ultra Vires acts）；
2、制止对少数股东进行欺诈，例如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；
3、保护个别股东的个人权利（Personal Rights）；
4、必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准（Special Majority）；
5、公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益。
但是，股东在提起代表诉讼时，必须证明如下事实[④]：
1、公司有权寻求救济；
2、公司管理者不会以公司的名义起诉。
股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国，股东派生诉讼起源于1817年的Attorney General V. Utica Ins. Co案[⑤]，该案是第一个明显说明小股东有权控诉公司管理阶层的例子。第二个明显的案例也是在纽约诞生，Ogden V. Kip，从该案起法院开始接受股东对公司的起诉。在1832年的Robinson V. Smith案中，法院判决指出公司董事和股东之间的关系是基于诚信，确立了股东代表诉讼。在1841年Forbes V. Whitlock一案中，法院判决确定了股东个人向公司以外的第三人提出诉讼的权利。后来的Dodge V. Woolsey案，美国最高法院接受了这个案件，肯定了代表诉讼的法律地位。从1817年到现在，美国股东代表诉讼经过近200年的演进，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。
一、原告资格
在美国，拥有公司的一个股份的股东就有权提起股东代表诉讼。但原告的资格也有限制，即“当时股份拥有”（Contemporaneous-share-ownership）原则。《美国标准公司法》第7.41节规定，原告须“（1）在程序中被控告的作为或不作为的时间发生时是该公司的一个股东，或者在上述时间虽不是一个股东，却在上述时间内由该公司的一个股东依法转让得到该公司股票而成为该公司的一个股东；（2）在要求强制行使公司的权利时公正的和充分的代表了公司的利益。”
二、被告及其对象范围
在美国，代表诉讼的对象十分广泛。凡是大股东、董事、雇员、职员和第三人对于公司作出不正当行为时，均可由股东代表公司追究其民事责任。
三、前置程序及其例外
《美国标准公司法》第7.42节（1）规定股东须“已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求”才能提起代表诉讼。第7.42节（2）规定了公司审查股东权利要求的期限为九十天。超过了九十天公司没有给予答复的，股东始得起诉。这就是所谓的“用尽公司内部救济”（Exhaustion of Intracorporate Remedies）原则，目的是给公司有检查自己行为的机会，如果公司管理阶层同意股东的控诉请求，公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。
前置程序也有例外，《美国标准公司法》第7.42节（2）规定，在“等待九十天期限结束的结果是公司会遭受不可弥补的损害”的情况下，股东可以无需遵守该期限而直接提起代表诉讼。
许多州的公司法还规定控方股东要先通过公司特别诉讼委员会，向公司提出申诉。特别诉讼委员会通常是由两个或两个以上对公司没有利益关系的人组成，这些人包括公司董事，其他持有不多于公司百分之一股票的股东，现任或过往的公司职员，这些人也不能是股东代表诉讼的被告。特别诉讼委员会成员由公司董事会委派，以公司利益为前提，决定是否应该同意股东的要求，若不同意股东的要求，特别诉讼委员会可以建议公司董事继续进行诉讼。特别诉讼委员会成立以后，委员会便不受公司董事会的指示、控制和罢免。特别诉讼委员会的空缺，是由其余特别诉讼委员会的成员以大多数票选出。特别诉讼委员会以诚信作出决定或建议，对公司、公司董事、职员和全部股东有约束力。当诉讼委员会向公司董事会作出书面报告时，特别诉讼委员会便自动解散。
四、进行诉讼
股东和公司在进行诉讼前，都要考虑以下的因素。对股东而言，股东要考虑回复（recovery）的数量，公司也要考虑一切的诉讼费用。美国法院判例认为，如果公司董事会拒绝起诉是基于公司的长期、整体利益，是符合“商业利益判断标准”（Business Judgement Test）的，那么法院将拒绝受理股东的起诉。此外，法院还要考虑基于公众利益，是否接纳个别股东代表诉讼。
五、诉讼费用担保
所谓诉讼费用担保（Security for expenses in derivative action），是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度[⑥].美国许多州的公司法都规定了诉讼费用担保制度，虽然各州的做法不尽相同，但都起到了防范股东诉讼投机和减轻法院负担的作用。不过，从该制度诞生起，就有不同的声音，有学者认为，诉讼费用担保制度并未充分地阻止那些无价值的诉讼请求，反而危害了那些有价值的代表诉讼，这一制度使得那些没有财力的小股东根本无力提起诉讼。因而，自1982年起，《美国标准公司法》已无关于诉讼费用担保的规定。
六、审结前和解
股东和公司在进行诉讼后，可以在法院审结前和解，但要获得法院的批准。法院往往看和解的条款是否符合公司的整体利益。如果法官在认定公司的利益后，发觉和解并不能对公司整体有利益，法官可拒绝和解的要求。那时，双方便要继续诉讼下去。
七、法院审结
经过法院的民事诉讼程序规则的要求，和控辩双方的对质，法院会审结案件。法院审结的结果往往参照公司特别诉讼委员会的建议。
八、公司在诉讼中的地位
美国商法认为，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告（a nominal party defendant）而参加代表诉讼的。但同时，从其在代表诉讼中的真正利害关系来看，它又是真正的原告（the real party plaintiff），因而公司在代表诉讼中居于双重地位，为必要的诉讼当事人。
九、原告股东的权利责任
股东可以通过律师的协助进行对公司的起诉，如果胜诉，原告股东有权从公司获得一笔合理费用的补偿[⑦].这笔“合理的费用”（reasonable expenses）除包括律师报酬和案件诉讼费外，还包括交通费、食宿费、误工损失、复印费用、电话费等不能从败诉被告获得补偿的费用。纵然股东对公司董事的诉讼失败，只需要法院认为诉讼对公司有重大的利益（substantial benefit），法院也会命令公司给付股东律师一切诉讼的费用。
如果股东败诉，股东须向被告当事人支付“任何一个被告为在该程序中辩护而发生的合理的费用（包括律师费用）”[⑧].尽管公司也同样受到损失，但美国公司法中没有明文规定败诉股东对公司承担赔偿责任。
日本
日本1950年修改商法时，在借鉴美国法的基础上，建立了自己的股东代表诉讼制度。但是，该制度建立后，由于对原告股东的限制过于严格，股东利用诉讼保护自己和公司的合法权益的积极性不高，股东代表诉讼没有发挥应有的监督经营的作用。因而在1993年修改商法时，该制度作了重要修改。
一、原告资格
在日本，股东代表诉讼提起权为单独股权，即股东只要持有1股，就可以提起诉讼。但是，股东若要提起诉讼的话，还必须符合以下两个要件。首先，股东必须从6个月之前开始持有公司股份[⑨].其次股东从提起代表诉讼到结案的过程中必须持续持有公司股份，如果中途转让了股份，则丧失原告资格。
二、被告及其对象行为
就代表诉讼的被告日本商法作了较为限制性的规定。依日本商法规定被告为公司董事、监事，发起人和清算人[⑩].除此之外，还包括就行使议决权接受公司所提供利益的股东[11]和用明显极为不公正发行价格认购股份者[12].关于代表诉讼的对象，日本学界存在两种观点[13]，第一种认为，所有董事违反义务的行为均可成为代表诉讼的对象；另一种观点认为，只有在日本商法第266条规定的董事赔偿责任、第280条规定的资本充实责任等具体性的董事责任才能作为诉讼对象。第一种观点为日本学界的通说。
三、前置程序
想提起代表诉讼的股东得首先提出书面请求，要求公司追究董事的责任[14].在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。依日本商法公司与董事之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉[15]，所以接收起诉书面请求的为公司监事。公司收到书面请求之后30天内必须作出是否起诉的决定。
若过了30天仍不见公司起诉，则向公司提交起诉书面请求的股东可以自行提起代表诉讼。30天的起算从书面请求到达公司后的第2天开始。但前置程序也有例外，日本商法规定，如果在此期间内对公司来说可能发生难以弥补的损失，股东无须等上30天可立即提起代表诉讼[16].所谓“难以弥补的损失”，如董事可能图谋隐藏自己的责任财产，追究董事责任的诉讼时效快要届满等情形。还有，若在此期间内公司明确表示不起诉，股东也无须等上30天即可提起代表诉讼。
四、管辖法院
欲提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地的地方法院起诉[17].即不论该股东是在日本国内还是在国外，代表诉讼的裁判管辖权属于公司登记所在地的地方法院。根据日本民事诉讼法第1条第1款的规定，原告应向被告所在地的地方法院起诉。就裁判管辖商法的规定之所以有别于民诉法的一般规定，是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为共同诉讼人参加诉讼。这样为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
五、诉讼告知
股东提起代表诉讼之后，还必须将起诉一事告知公司[18].这一规定的目的是向公司提供作为共同诉讼人参加诉讼的途径和回避发生双重诉讼。诉讼告知书中要写明代表诉讼的起诉内容的同时，还应添上诉状。
六、案件受理费
在日本民事案件的案件受理费的基本收费标准首先是看该诉讼是财产请求诉讼还是非财产请求诉讼。若是非财产请求诉讼则诉讼标的的价额为定额，案件受理费不变。股东代表诉讼自1950年被导入日本之后至1993年这段较长期间内没有被广泛地利用。其原因有很多，其中一个重要的原因是代表诉讼定为财产请求诉讼，原告股东起诉时必须向法院支付较高额的案件受理费。因此，1993年修改商法时将股东代表诉讼的诉讼请求看作非财产上的请求。
七、原告股东的提供担保义务
日本商法规定[19]，股东在提起代表诉讼之后，如果被告澄清了原告股东是出于恶意，且向法院申请命令原告提供担保，法院可命令原告提供担保。所谓“恶意”，依日本学者竹下昭夫的解释，即“明明知道被告董事没有要对公司负有责任的理由，却要用起诉来刁难董事”。命令下达之后，如果原告在一定的期间内（14天）不提供担保，法院可以驳回原告的起诉。
另外，原告股东败诉，若是出于恶意起诉的，也要对公司负赔偿责任[20].
八、判决的法律效果
股东代表诉讼的判决一旦得以最终确定，它不但对作为诉讼当事人的原告股东和被告董事，而且对公司和其他股东也发生法律效力。这就是说即使对判决内容不服，就同一诉讼标的公司和其他股东不得再提起诉讼。
若原告胜诉，他可以向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用和其它相关费用[21].但为了防止原告股东的漫天要价，法律还规定他所请求归还的费用只是与该代表诉讼有关的“相当的费用”（同条同款），如为诉讼而支出的调查费、路费等。
九、公司或其他股东在诉讼中的地位
根据民事诉讼的“一事不再理”原则，原告股东一旦起诉，公司或其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼。但是，为了防止可能发生的因原告股东的诉讼行为不当而导致败诉，或原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利等给公司和其他股东带来损失的情形，日本商法向公司和其他股东提供了直接参加诉讼的途径。即原告股东提起代表诉讼之后，公司或其他股东可以作为共同诉讼当事人参加诉讼，但是如果因公司或其他股东的参诉致使诉讼被不当地拖延，或法院的负担过重，则不在此限；参加诉讼的其他股东的权利和义务与起诉的原告股东的一样。[22]
十、再审
考虑到原告股东和被告董事有可能串通一气故意败诉来阻碍公司或其他股东行使诉权，日本商法规定，即使公司或其他股东不直接参加诉讼，若对代表诉讼的最终判决不满可以请求法院再审；请求再审的其他股东的权利义务和原提起代表诉讼时的原告股东的权利义务是同样的[23].有关代表诉讼再审时的具体程序，除请求再审事由和起诉权之外，按日本民事诉讼法第4编的一般规定进行。
台湾
台湾的股东代表诉讼制度是1966年公司法修订时仿照日本及美国法制所设立的。与美、日两国法制相比较，台湾的代表诉讼在制度设计上较为严格，法律条文也较为简略。
一、原告资格
台湾《公司法》第 214条规定，提起代表诉讼的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东。该立法例将代表诉讼提起权视为少数股东权，而非单独股东权；而且，股东在提起代表诉讼之前持续拥有股份的期限长达一年。因其立法侧重于防止股东诉权的滥用，所以对原告资格作了较为严格的限定。
二、代表诉讼的对象范围
所谓代表诉讼的对象范围，是指原告股东得以提起代表诉讼的请求原因。台湾《公司法》第214条规定，代表诉讼的对象限于董事的责任。
三、提起代表诉讼的前置程序
台湾《公司法》第 214条规定，“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。”该法没有规定原告股东请求监察人考虑30天这一期限的例外情形。台湾法亦没有规定公司的机关能否阻止代表诉讼之提起。
四、诉讼费用担保
台湾《公司法》第214条第2款规定：“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东提供相当担保”。
五、败诉股东的责任
台湾《公司法》第214条第2款规定：“如因败诉，致公司受有损害时，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”该法没有规定原告对公司应负责任的主观要件。
以上是台湾股东代表诉讼的大致内容。我们可以看出，台湾法律对代表诉讼的原告资格限定较严，而对一些重要的程序性问题缺乏细致可行的规定，因而在实践中代表诉讼没有得到广泛的适用。
股东代表诉讼的理论问题分析
股东代表诉讼有许多理论问题值得研究，如股东诉权、公司和其他股东在代表诉讼中的地位、代表诉讼的功能，代表诉讼与直接诉讼的区别等。笔者拟仅就以下两个问题进行研究：股东代表诉讼与集团诉讼的关系，国有股的股权保护与股东代表诉讼的结合。
股东代表诉讼与集团诉讼
之所以讨论这样一个问题，是因为它与其他股东在代表诉讼中的地位、代表诉讼的功能、判决的法律效力等问题相联系，笔者试图通过这样一个角度来对股东代表诉讼进行解析。
首先我们来看一看股东代表诉讼的特征，这涉及对代表诉讼的本质定位。股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重性格。一方面，股东自身代位公司行使诉权，这充分显示了其代位性；另一方面，原告股东同时还代表处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力，不管他是否参加了诉讼。股东代表诉讼的另一个特征是，一旦原告起诉，其他股东即使对原告股东不信任，也不得以同一诉讼理由提起诉讼。
什么是集团诉讼呢？集团诉讼是为解决群体性纠纷而创设的制度，是指一个或者数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼[24].依通说，集团诉讼有如下特征：
1、群体一方人数众多，只能由一个或者数个集团成员代表全体的利益提起诉讼，不可能由全体集团成员同时出庭，共同进行诉讼。
2、集团成员之间有着共同的利害关系或面临同种法律问题或事实问题。
3、未经授权的代理。在集团诉讼中，代表人可不经集团其他成员的授权，就可代表全体成员向法院提起诉讼。
4、判决效力具有延展性。判决不仅对那些参加诉讼的集团成员（代表人）发生法律效力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员及那些根本料想不到的主体也发生法律效力。
二者对比我们可以看出，股东代表诉讼与集团诉讼的有许多共同之处。首先，二者都具有相当广泛的代表性。其次，原告都是未经授权的代理。再次，二者的判决都具有延展性。而且，二者在适用范围上也有交叉。股东代表诉讼是为保护小股东权益而创设的制度，小股东权益受到损害而发生的纠纷，往往是群体性纠纷。而集团投资领域的群体性纠纷又往往适用集团诉讼。当然，二者也有不同之处。如集团诉讼中的其他集团成员若不信任诉讼代表人的，可以另形起诉。而股东代表诉讼中一旦原告起诉，其他股东不得以同一诉讼理由提起诉讼。
股东代表诉讼与集团诉讼的密切联系给我们认识股东代表诉讼，充分发挥股东代表诉讼的作用提供了一个较好的角度。在股东代表诉讼中，原告股东起诉后，诉讼的进行及结果如何，与其他股东的利益也密切相关，其他股东也必须承受判决的既判力效果。所以，如何在股东代表诉讼中构造与原告股东处于相同或相近利益地位的其他股东的诉讼地位，使其有充分的机会维护自己的利益，就显得尤为重要，也是我国建立股东代表诉讼制度所必须考虑的问题。股东代表诉讼作为一种特殊的诉讼，具有补偿性（compensation）[25]和阻吓性（deterrence）[26]功能。同时，它又是民事诉讼的一种，具有民事诉讼保护权利、有效地制裁违法行为和息讼止纷、排解冲突[27]的功能。参照民事诉讼的两个功能，我们在股东代表诉讼中便要达到保护其他股东利益和让尽可能多的股东参加到诉讼中来以解决纠纷的具体目标。集团诉讼作为一种较为成熟的诉讼形式，能够较好地达到民事诉讼的两个目标。因此，笔者主张将股东代表诉讼与集团诉讼结合起来，以推动更多的股东参加诉讼，保护众多股东的利益。
让我们先看一看各国的做法。在美国，许多股东代表诉讼都是集团诉讼[28].在几乎所有的股东代表诉讼中，一个股东是为人数众多的处于相似地位的其他小股东起诉的，这里人数众多的少数股东是一个集体。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》将集团诉讼与股东代表诉讼规定于同一条之中，表明了二者较为密切的关系。美国联邦民事诉讼规则第23条之1（2）规定：“如果原告很显然不能公正和充分代表其他处于同样地位的股东或团体成员的利益来实施公司或团体权利，则派生诉讼（即股东代表诉讼-笔者）不能继续进行。未经法院许可，诉讼不应撤回或和解，已提出的撤销诉讼或和解的通知应按照法院指定的方式送给股东或团体成员”。美国标准公司法第7.45条规定“没有法院的同意派生的程序不可不继续或调停。如果法院决定，被建议派生的程序的中断或予以调停会在实质上影响到公司股东的利益或某一类股东的利益，则法院应指示通知各受影响的股东。”从以上两个条文可知，美国是法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，并由法院对原告股东的诉讼行为是否符合其他同等利益地位的股东的利益进行监督。在美国的股东代表诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员，类似于我国代表人诉讼中的被代表的原告方当事人。法律并不禁止其他股东参加诉讼，但依集团诉讼的规则，是否允许由法院决定。
日本商法第268条第2款规定，其他股东可以参加诉讼，但在当地迟延诉讼或法院负担显著增加的，不在此限。该条第2款规定了原告股东对公司的告知义务，却并未规定对其他股东的告知义务。如果其他股东参加诉讼，结合日本商法第268条第2款的规定，他应与原告股东具有同样的权利义务，属共同的诉讼当事人参加。
比照对比日美两国的做法，我们可以看出，为保护其他股东的合法权益，两国都将股东代表诉讼与集团诉讼做了不同程度的结合。在中国，借鉴日美两国的做法，我们可以采取以下手段。
1、审查原告股东的代表性
如上所述，股东代表诉讼具有代表性，从股东代表诉讼的代表性出发，要求原告股东具有代表性是题中应有之意。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第23条之1（2）的规定我们可以借鉴。笔者认为，应当赋予法院对原告股东有无充分代表性的审查权。如果法院认为原告不能公正和充分代表其他同样地位的股东的利益，可以驳回原告的起诉。
2、发布公告。
中国股民人数众多，公司董事对公司利益的侵犯往往涉及许多小股东的利益，能否让尽可能多的小股东参加到诉讼中来对他们权益的保护至关重要。我国民事诉讼法第55条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”股东代表诉讼是否符合我国民事诉讼法第55条的规定？笔者认为，由股东代表诉讼的代表性所规定，在大多数诉讼中，原告股东是为数众多的处于相似地位的其他小股东起诉的，他们的诉讼标的属于同一种类，甚至是同一个，在起诉时原告的人数又难以确定，完全符合第55条的规定。因此，笔者主张，法院应当审查是否有众多的股东与原告股东存在共同的利益，以决定是否发布公告，让尽可能多的股东加入到诉讼中来。
3、其他股东可以提出独立的诉讼请求
这涉及其他股东在股东代表诉讼中的地位问题。日美两国都允许其他股东参加诉讼，但须经法院审查。其他股东人数较少时，可以作为共同原告；人数众多，则适用集团诉讼的规则。这样的做法我们完全可以效仿。另有学者提出学习美国，建立诉讼参加制度[29].即没有作为诉讼当事人的人可以提出诉讼请求，以保护自己不让他人把他排除在对他可能造成损害的诉讼之外。笔者亦主张采用，作为集团诉讼的补充。当其他股东人数众多时，仅仅让其做为普通的集团成员，由起诉的原告股东（代表人）进行诉讼，并不能充分代表每一个股东的利益。允许没有作为诉讼当事人的其他股东提出诉讼请求，可以防止他们的利益被漠视或侵犯。法院在审判时对这些股东提出的诉讼请求应加以考虑。
4、其他股东可以申请再审。
由于其他股东即使对代表诉讼的判决不服也没有重新提起诉讼的权利，所以应给予他们另外的救济机会，正如日本法所规定的，允许他们申请再审。
国有股权保护与股东代表诉讼
在这个题目下，笔者拟探讨这样一个问题，即有没有可能利用股东代表诉讼来进行国有股权的保护，如果可以，又怎样来操作。
一、为什么要将保护国有股权与股东代表诉讼相结合？
我们知道，在许多股份公司中，国有股是第一大股，处于强势地位。既然国有股是大股东，处于强势地位，为什么还需要股东代表诉讼来保护呢？
的确，国家是公司的大股东，国有股看似处于优势或强势地位，但是，对于公司中的国有资产公司并没有取得公司法人财产权。我国公司法第4条规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，除此之外，无任何细致的有实际操作性的规定。由于国家仅是国有资产名义上的所有人，而究竟谁是国有股的实际持有人，在现行立法中并不明确；在实践中，国有资产的控股亦十分混乱，各地的做法相差较大。不仅如此，在国有企业进行公司制改造转换成股份制经营模式的过程中，由于长期以来形成的事实上的“内部人控制”[30]失控的局面，国有资产的流失十分严重。由此看来，国有股的强势地位只是表面的。
此外，我国在保护国有股权益时，采用最多的是刑事手段和行政手段，行政手段使那些侵害国有股权益的人得不到应有的处罚，刑事手段尽管威慑性很强，但并不能达到预期的效果。为什么不尝试采用民事手段呢？股东代表诉讼对股东和公司权益的保护可以发挥极为有效的作用，若将它与保护国有股权相结合，或许能给国有股权的保护找到一个有效的手段。
二、股东代表诉讼与国有股权保护的结合是否违反法理？
学者们在论述股东代表诉讼时，往往将其与小股东（或少数股东）权益保护相联系。但在中国进行国有企业改制这样一个独特的背景下，国有股股权的保护也是一个不容忽视的问题。股东代表诉讼或许会成为国有股股权保护一种有效的手段，但国有股股权保护与股东代表诉讼的结合是否违反股东代表诉讼的法理？
笔者认为，这种结合并不违反股东代表诉讼的法理。股东代表诉讼是股东为了公司的利益而发动的，尽管胜诉的情况下，发动代表诉讼的股东也能够得到利益，但其根本目的是为了保护公司的利益。在国有股的合法权益受到公司内部人员或公司以外的第三人侵害而公司怠于起诉时，国家完全可以为了公司的利益而代表公司发动一场诉讼。而且，通观各国（地区）的股东代表诉讼，都只规定了发动股东代表诉讼的原告股东持股数额的下限，而非上限。由此可见，股东代表诉讼与国有股股权保护的结合并不违反股东代表诉讼的法理。
三、怎样利用股东代表诉讼来保护国有股权？
当我们已经解决了法理问题时，我们面临的问题是，谁来代表国家起诉？国有股股东的诉权由谁来行使，政府还是别的机构？
让我们先来考察一下我国国有资产管理的现状。目前国有股的产权管理体制大致思路是：第一层次是国有股东。国有股东由两大块组成：一是国家股持股单位，有三种形式：国家授权投资的机构、国有资产管理部门、国资部门委托的其他机构或部门；二是国有法人股持股单位，也就是固体的投资主体。第二层次是国有股东派股权代表，行使股东权利。从国有股权运作情况看，现有国有股产权管理体制存在着国有股权多头管理的问题。根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，国有资产管理部门是国有股权行政管理的专职机构。实际上，国有企业资产的所有者分别由政府中的不同部门来行使。例如，财政部门行使所有权中有关收益的权力，组织人事部门行使所有权中挑选经营者的权力，至于重大投资决策权、对企业财务的监督管理权则分散在综合部门与主管部门。
这种国有财产权制度有一个极为核心的问题却一直没有得到解决，那就是：到底由谁完全地代表国家作为国家财产的真正所有者统一掌握或行使国家财产权是不明确的；谁真正既行使国家财产所有权的所有者权利，同时又真正承担国家财产所有权的所有者责任也是不清楚的；谁既应获得行使国家财产所有权所创造的利益，同时又必须承担行使国家财产所有权所遭受的损失更是没有明确的规定的。由于以上这一核心问题一者没有得到根本解决，因此，在现实中，并没有一个统一的人格化财产权主体像真正的财产所有者那样既有巨大的内在动力，同时又有巨大的内在压力关心国家财产权的所有者利益。
政府不应成为股东代表诉讼的原告即国有股权的代表。政府与私有经济实体最重要的区别在于政府一般是不会破产的。政府不一定需要维持其资产与负债的市场价值相等。政府没有资产也可以用其信誉与主权印钞票或发行债券来应付其不得不承担的开销。也就是说，在政府没有换届之前，政府的资产可以小于负债，政府甚至可以承担“无限责任”。而且，政府有众多的职能，如进行社会公共事务管理等。若给政府附加代表国家参加诉讼的职能，政府的其他职能会受到影响。退一步说，假使将诉权交由政府行使，又由哪一个政府部门来行使？这些都是我们必须解决的难题。因此，由政府来行使国有股权并不是理想的选择，这是几十年的历史证明的。
有学者设计出中介机构的方案[31]，主张在国务院下设一个超部委的国有资产管理部门，旗下成立国有资产经营管理公司，从政府部门中划分出来。中介机构的设立能避免政府干预企业的种种弊端，并真正代表国家行使完全的国有股权。目前已经建立的有国有控股公司、大型企业集团母公司、国有资产经营公司等，这些机构在国有资产产权专职管理部门的统一领导下专门从事国有产权经营和管理。
笔者也持此观点，主张将由其作为国有股的股东代表，行使国有股权，在国有股受到董事等公司人员以及公司以外的第三人的不法侵害时，有权提起代表诉讼，但其行为要受国有资产管理部门的监督。这种做法可以从德国团体诉讼中找到依据。在德国，团体诉讼是由社会团体代表公众提起的，如由消费者权益保护团体代表消费者提起团体诉讼。赋予这些中介机构以国有股代表人的身份出现，可以真正解决国家“所有权缺位”的问题，对国有股权的保护有着重要的意义。
也许，有人会说，要解决国有资产流失问题，保护国有股权，最根本的一点是物权观念的根本变革，即国有资产产权的重新确认。笔者并不否认这一点。笔者以为，体制内的变革与体制的根本变革都是必不可少的，笔者所做的，只是试图为这些变革提供一种思考的角度，希望它能给人们带来一点启发。
对中国股东代表诉讼的立法建构
中国公司法草案中曾经写入股东代表诉讼，《上海市股份有限公司暂行规定》以及《股份有限公司规范意见》中，也有过类似于股东代表诉讼的，以监督和追究董事责任为宗旨的规定。但遗憾的是，股东代表诉讼在中国公司法中并没有作为一项制度被创设。
我国关于股东诉讼的法律规定仅见于《公司法》第111条：“股东大会、董事会的决议违反法律行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”有学者认为可以对这一立法作扩张解释[32]，为股东代表诉讼制度找到现行法上的依据。笔者以为不妥。理由是：1、该条规定的起诉条件仅是股东大会董事会的决议违反法律和法规这惟一情况，而大股东侵害小股东，股东大会决议、董事会决议违反公司章程，董事、经理违反忠诚和注意义务从事不适行为损害小股东和公司利益等情形没有列在股东可以起诉的情形中。2、仅规定股东能向法院申请停止违法行为和侵害行为，未规定股东有权提出损害赔偿的请求。3、虽然规定股东可以起诉，但对谁是被告却未做规定，使得法院在审判中的做法不统一。
自中国实行市场经济，建立股份制企业以来，由于企业运营的不规范，出现了不少问题，各种矛盾凸显。公司董事、经理违反法律和公司章程进行操作给公司和股东的权益造成损失，上市公司虚假陈述给股东带来损失，不公正的新股发行[33]中对小股东利益的侵犯，董事、经理对公司财产的侵犯，等等，屡见不鲜。但由于我国《公司法》等法律缺乏股东代表诉讼的相关规定，法院又没有援引判例和创造判例的传统，使得股东在自己和公司的利益造成损失时无法通过司法途径获得救济。从近几年的案例中即可发现，我们的公司立法远远滞后于公司实践。如曾经受到媒体关注的国内首例股民诉讼案[34]，以法院的裁定驳回起诉而告终。再如，几年前的“碧纯案”[35]，股东的诉讼也由于法律的缺位而夭折。由此可见，修改我国现行公司法，确立股东代表诉讼制度是有着十分重要的现实意义的。获悉我国将对公司法进行全面修改，笔者不惴浅薄，提出一些立法建议，希望能给我国建构股东代表诉讼制度提供一点参考。
一、原告资格
由以上对各国股东代表诉讼的介绍我们可以看出，是否公司的每一股东均可提起代表诉讼，各国（地区）立法有不同的规定，但股东在提起和维持股东代表诉讼时必须始终具备股东身份是一般原则。在我国目前条件下，股东代表诉讼的原告不应当是单独股东，美国、日本的立法例不应学习。因为，给予仅持有一股的单个股东以代表诉讼提起权，由于股民人数众多，容易使公司陷入诉讼的包围之中，法院也会由于讼案的急剧增加而不堪重负。笔者认为，台湾的立法例可以学习，因为中国的股民众多，当小股东的权益受到董事等人员侵犯时，他们联合起来不是一件很难的事。至于持续持股条件，台湾的立法限制较为严格，不利于股东代表诉讼的适用，因此，笔者认为持续持股的条件应放宽，像日本一样，6个月即可。
二、被告
笔者认为，对股东代表诉讼被告范围的确定应从股东代表诉讼的立法目的来考察。股东代表诉讼是股东为了公司的利益，向损害公司利益的董事、经理等人员提起的诉讼。股东通过代表诉讼可达到监督公司运营、维护公司利益的目标。从以上介绍的各国家和地区的股东代表诉讼中，我们可以看出，在被告的范围上存在两种类型。以英美为代表，股东代表诉讼的被告不仅可以是公司的董事、经理、监事，也可以是公司以外的第三人。大陆法系日本、台湾股东代表诉讼的对象范围较窄，仅限于董事。若将股东代表诉讼的被告范围局限于董事、经理等公司内部人员，则有损建立股东代表诉讼制度的意旨。而当公司以外的第三人，甚至是行政机关的不当行为对公司利益造成侵害，公司却怠于追究其法律责任时，赋予股东代表诉讼提起权也符合该制度建立的目的。因此，笔者主张学习美国的做法，将董事、经理、监事等公司内部人员，以及公司以外的第三人都列为代表诉讼的被告，扩大对公司利益的保护范围。至于诉讼对象，即可诉行为，应规定为违法行为，违反章程及公司内部管理规则的行为，违反董事义务的行为和其他不适行为。这样规定有利于股东对公司活动的监督，充分发挥代表诉讼的阻吓性、补偿性功能。
三、前置程序
虽然笔者是诉讼的坚定支持者，但是诉讼的成本太高，从解决纠纷的角度考虑，仍有必要设立一定的前置程序。前置程序的根本目的是追求公司内部和解，使董事能尽快对请求作出反应以免股东代表诉讼提起，所以法律应对代表诉讼的原告股东课以在提起代表诉讼前向公司提出正式申请或通知的义务。这在法理上可以作如下解释，股份有限公司为社团法人，股东是代位公司行使诉权，所以他首先必须最大可能地尊重公司的法人资格。因此，想提起代表诉讼的股东须首先提出书面请求，要求公司追究董事的责任，即“用尽公司内部救济”。
那么股东应向公司的那一个机构提出书面请求？笔者并不主张学习美国法的做法，由公司内的特别诉讼委员会来审查股东的起诉。的确，特别诉讼委员会的审查是防止滥诉和个别股东投机的较好方式。但是，诉讼委员会的成员们极有可能因为对作为被告的董事拥有的同情心而使他们不能公平地对于有关诉讼的具体情况作出考虑；而且，一个诉讼委员会的运作成本也比较高。董事会也不是合适的审查股东书面请求的机构，因董事会与被提出请求的致害董事之间存在特殊的利益联系，这种利益联系往往导致董事会不能作出真正维护公司利益的决定。股东会亦然，原因有二：1、因其实行资本多数决原则，大股东会将自己的意志强加于小股东；2、运作成本太高。在这个问题上，台湾的立法例较为可行，即将审查权赋予监事会（监察人），因为监事会本来就是公司的监察机构，有对董事、经理的监督权。审查的期限以30天为宜。关于例外情形，日本法的规定我们可以采用。
四、担保
在日本，由于1993年 商法修改之后案件受理费大幅度地降低和代表诉讼的案件增加，对代表诉讼曾经一次也没有利用过的提供担保的规定倍受青睐。许多当事人积极地利用该规定，要求原告提供高额的担保来对付起诉。其结果是因原告股东不愿意提供或提供不起担保金，许多代表诉讼在没有进入正式审理程序就被法院予以驳回。这种情况也正是美国曾经出现过的。由此可见，诉讼费用担保制度无疑可以阻止一些别有用心的原告股东滥用代表诉讼，但其副作用也绝对不可忽视，即完全有可能妨碍善意的股东行使代表诉讼提起权。
在中国创设股东代表诉讼，出于全面的考虑，关于原告股东的担保问题，笔者主张法律予以规定。是否要求原告股东提供担保，由法院决定。法院在这里应扮演被动的角色，除非被告董事的要求，法院不应主动要求原告股东提供担保。另外，法院在审查被告董事的要求，判断是否命令原告股东提供担保时，应从严掌握。
五、受理法院
关于管辖法院的问题，法律若不作专门规定，则依据民事诉讼法，被告居住地、侵权行为地等均可为诉讼地。我国可以学习日本法的规定，股东应向公司总部所在地的地方法院起诉。因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为诉讼参加人参加诉讼，这样规定为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。
六、原告股东的权利义务
比较英美和日本台湾的立法例，原告股东在胜诉时均有权从公司获得补偿。而当股东败诉时，美国法没有规定股东对公司的赔偿责任，往往由公司承担自己的费用。笔者认为，这样的结果是使股东的起诉变得轻率，公司不仅不能从诉讼中得到任何利益补偿，反而要承担更大的损失。所以我们在保障股东胜诉时从公司获得“合理的费用”的补偿的权利的同时，要规定在败诉时股东须向公司承担一定的赔偿责任。但这种责任应以原告股东具有“恶意”为条件，就像日本法规定的那样。
七、公司在诉讼中的地位
在美国，公司是名义上的被告，是必要的诉讼当事人；日本法上公司是共同的诉讼当事人，是一种诉讼参加人，可提出独立的诉讼请求；但不是必须参加诉讼。台湾法没有规定。
公司在股东代表诉讼中处于一种非常微妙的地位。代表诉讼的判决结果直接归于公司，公司可享有胜诉带来的利益，败诉则公司受到损失，因而应保障公司的利益。但由于公司不主动起诉，且对原告股东的起诉持消极态度，所以又应对公司的诉讼权利加以限制。那么我们应如何建构公司在代表诉讼中的地位？公司在代表诉讼中有实质性利害关系，代表诉讼的结果直接归属于公司；公司却拒绝以自己的名义起诉。以上两点决定了公司既是原告，又不是原告。公司是不是被告呢？也不是被告，真正的被告是侵害公司利益的人员。所以我们在设计公司在股东代表诉讼中的地位时，公司作为原告被告均不妥，应仅作为一种诉讼参加人，而不是必要的诉讼当事人，不是共同诉讼人，其地位类似于有独立请求权的第三人。
法律在规定股东代表诉讼时，应附加原告对公司的诉讼告知义务，使被告知的公司获得参加诉讼的机会。法院在受理原告股东起诉后，如果发现判决的结果会对公司的利益有重大影响，可以告知公司参加诉讼。但若公司参加诉讼会带来某些不便如诉讼迟延，法院可决定其不参加诉讼。公司在诉讼中可以提出独立的诉讼请求，法院判决时要加以考虑。公司对原告股东的诉讼权利不得加以任何限制。
八、诉讼外和解
笔者认为，中国在进行股东代表诉讼立法时也应允许原被告双方进行诉讼外和解，给当事人以选择的自由。股东代表诉讼是一场民事诉讼，原告股东为了公司的利益对董事等发动诉讼，若原告股东、公司、被告董事能达成和解，既可消弭纠纷，又能节省法院审判资源，何乐而不为？况且，众所周知，在美国，90%以上的刑事案件都以“辩诉交易”的方式解决，刑事案件尚且如此，民事案件为什么就不可以呢？当然，出于对公司利益的考虑，为防止原告股东与被告董事串通谋取不正当利益，法院应介入和解，对和解进行监督，并且像美国法那样赋予法官最终的决定权，即由法官来判断和解是否对公司整体利益有利并决定是否允许和解。
九、诉讼费用
从日本的司法实践中我们发现，诉讼费用是影响股东代表诉讼能否广泛适用的一个重要因素。我们同时也看到，由于高额律师费的诱惑，美国等国家确实存在滥诉的倾向，一些股东利用诉讼进行投机。这样我们在进行制度设计时就面临两难处境，如何既能保护小股东的合法权益又能防止诉讼投机和诉讼爆炸，我们要寻找最恰当的度，在二者不能兼得的情况下，只能选择最重要的。笔者主张，为鼓励股东利用代表诉讼的手段来保护公司和股东的利益，应学习日本1993年商法的立法例，将股东代表诉讼的诉讼请求规定为非财产上的诉讼请求，收取较低的诉讼费。至于防止诉讼投机和诉讼爆炸的目标，可由诉讼前置程序和诉讼费用担保制度来实现。
十、判决的法律效力
根据代表诉讼的一般原理，法院判决应对公司和其他股东（包括没有参加诉讼的股东）有法律拘束力，公司和其他股东不得就同一标的再提起诉讼。
十一、再审
出于保护公司和其他股东利益的考虑，笔者认为可学习日本的做法，当公司和其他股东对判决结果不服时应给予他们另外一次救济的机会，允许他们申请法院再审。
十二、董事违规行为的民事责任
正如本文中所指出的，中国学者们在研究董事经理人员的违规行为的法律责任时，较为注重刑事责任，较少涉及民事赔偿责任。公司法第63条规定，“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。” 而归责原则是什么，承担赔偿责任的具体情形如何，等等，都没有规定，这是我国公司法的一大欠缺。公司人员的行为主要是民商事法律行为，因而应主要由民法商法来规范，关于公司人员的民事责任研究亟待加强。限于文章篇幅，笔者不作深入的讨论，仅仅提出问题，希望引起大家的注意。
参考书目：
《当代外国公司法》卞耀武主编，法律出版社1995年版。
《比较民事诉讼法初论（下）》沈达明编著，中信出版社1991年版。
《衡平法初论》沈达明著，对外经贸大学出版社1997年版
《股东诸权利如何行使与保护》刘俊海著，人民法院出版社1995年版。
《股份有限公司股东权的保护》刘俊海著，法律出版社1997年版。
《英美公司董事法律制度研究》张开平著，法律出版社1998年版。
《国有企业公司化改制之法律分析》王文杰著，中国政法大学出版社1999年版。
《体制改革与完善诉讼制度》柴发邦主编，中国人民公安大学出版社1991年版。
《国有企业改革之法学经济学分析》康得琯、林庆苗著，法律出版社1998年版。
《民商法论丛》第9卷，梁彗星主编，法律出版社1998年版。
《商事法论集》第1、2、3卷，王保树主编，法律出版社。
《美国民事诉讼法》白绿铉著，经济日报出版社1998年版。
注释：
[①]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，30页，北京，法律出版社，1997.
[②] 沈达明：《衡平法初论》，3页，北京，对外经贸大学出版社，1997.
[③] 史晨霞：《英国公司法中有关少数股东的救济对策》，《中国社会科学院研究生院学报》，1998（1）。
[④] 齐斌：《股份有限公司小股东权益保障研究》，载王保树主编《商事法论集》，第3卷，北京，法律出版社，1999.
[⑤]纽约律政署起诉保险公司，控诉保险公司违反公司立案，在纽约州内兼营银行业务。在审判的过程中，主席肯特（Chancellor Kent）提出公司的董事对公司有诚信的责任，他们的行动，要对公司负上责任，所以法院有权力审理这些案件。肯特主席更继续说明股东可以控告一切以公司名义做事，却做出违反公司利益的权利。
[⑥] 参见刘俊海《股东诸权利如何保护与行使》，177页，北京，人民法院出版社， 1995.
[⑦] 《美国标准公司法》第7.46节（1），卞耀武主编《当代外国公司法》，48页，北京，法律出版社，1995.
[⑧] 《美国标准公司法》第7.46节（2），卞耀武主编《当代外国公司法》，48页，北京，法律出版社，1995.
[⑨] 日本商法（以下简称日商）第267条第1款。
[⑩] 日商第267条第1款，第280条第1款，第196条和第430条第2款。
[11] 日商第294条之2第4款。
[12] 日商第280条之11第2款。
[13] 赵姗黎：《中日公司法上股东诉讼制度比较研究》，载李黎明主编《中日企业法律制度比较》，251页，北京，法律出版社，1998.
[14] 日商第267条第1款。
[15] 日商第275条之4.
[16] 日商第267条第2款、第3款。
[17] 日商第268条第1款。
[18] 日商第268条第3款。
[19] 日商 第267条第5，6款。
[20] 日商第268条之2第2款。
[21] 日商第268条之2第2款。
[22] 日商第268条第2款、第3款。
[23] 第268条之3第1款、第2款。
[24] 参见江伟、贾长存《论集团诉讼（上）》，载《中国法学》，1988（6）。
[25] 派生诉讼最终不论和解还是法院审结，被诉的董事或其他人员一般都会被罢免。补偿不是但指个别鼓动在金钱上得到赔偿，也指股东能纠正公司结构上的错漏和改变公司的政策。
[26] 法院一般认为派生诉讼能阻止管理阶层的不法行为。这里的阻吓不单是从对董事的罚款赔偿，也在于阻吓董事或其委托人尝试谋取个人利益。
[27] 参见柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，259页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[28] 参见沈达明《比较民事诉讼法初论（下）》，161页，北京，中信出版社，1991。
[29] 参见罗培新《股东派生诉讼若干问题探讨》，载《学术交流》，1999（3）。
[30]参见王文杰《国有企业公司化改制之法律分析》，第147页注（1），北京，中国政法大学出版社，1999。
[31] 参见王文杰《国有企业公司化改制之法律分析》，149—150页，北京，中国政法大学出版社，1999。
[32] 参见赵姗黎《中日公司法上股东诉讼制度比较研究》，载李黎明主编《中日企业法律制度比较》，258页，北京，法律出版社，1998。
[33] 指新股发行的内容或程序存有瑕疵，并危及股东现有的比例性利益乃至公司的利益。参见刘俊海《论不公正的新股发行与股东权的保护》，载《河北法学》，1995（6）。
[34] 参见《上海股民状告红光欺诈》，载《中国经济时报》1998年12月15日第二版；《国内首例小股东状告上市公司欺诈案有结果-法院裁定驳回起诉》，载《中国经济时报》1999年5月3日第二版。
[35] 参见《从“碧纯”案谈股东诉讼制度的运作》，载《法制与经济》，1996（6）。
