近年来，我国证券市场上证券欺诈行为大行其道，从最早的原野案到琼民源案、红光案、大庆联谊案、郑百文案、猴王案、中科创业案、亿安科技案再到最近的银广厦案，无不给广大的投资者造成巨大的损失，严重阻碍了我国证券市场快速、健康、有序发展。为了有效遏止证券市场上的欺诈行为，中国证监会副主席高西庆日前表示，证监会鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿诉讼，将违法的相关责任人员送上法庭。同时，在亿安科技案的推动下，最高人民法院也已于不久前正式开始研究起草《证券法》的司法解释文件，为广大中小投资者的民事索赔开辟司法通道，并有望于年底出台该司法解释。基于此，本文试从谁能告、该告谁、怎样告、美国立法例及其借鉴四个方面对我国中小股东诉讼进行了初步的探讨，以冀对唤醒我国中小投资者以法护权意识和保护广大股民的合法权益有所裨益。
  
  一、 谁能告
   在红光案中，有人针对原告姜某提出，他是二级市场上的股民，其买卖股票是针对不特定的多数人的（即买时的卖方是不确定的，卖时的买方也是不确定的），只有那些直接从红光实业手中（即一级市场）买入股票而受损的人才能提起诉讼。这就凸现了在中小股东诉讼中首当其冲的一个问题即民事责任的损害赔偿请求权人是否只能是一级市场的买方的问题，也就是谁能告的问题。在回答这个问题之前，我们有必要参照证券市场较为发达的国家和地区的成文法和判例法的规定。
   美国1933年《证券法》第11条（a）项规定，有权根据法律或衡平法在任何有管辖权的法院提起诉讼的人为：（1）、获得这种证券的人；（2）、在获取证券时，他对这种不真实或漏报情况一无所知。即损害赔偿请求权人仅限于证券的买受人。而美国1934年《证券交易法》第18条规定，有权获得民事赔偿的人为：（1）、依赖该文件；（2）进行了买卖证券的行为；并受到损失。即损害赔偿的请求权人不限于证券的买受人。
  英国1986年《金融服务法》规定，有权根据法律或衡平法在任何具有管辖权的法院提起诉讼的人为：（1）、依赖该虚假文件或其它欺诈行为；（2）、并依赖该文件进行了买卖证券的行为；（3）、受到损失。同时，英国法院在其1896年的一个判例中认为：“只要能证明有人为诱使人们在市场上购买股份而不断散发虚假的招股说明书时，任何因信赖招股说明书而购买股份的人因受欺诈而要求损害赔偿，不论他是原来认购的还是在公开市场上购买这些股份的。”
   日本1971年证券交易法修订前，缺乏对证券欺诈责任的规定。相关责任人适用《日本民法典》侵权责任的规定和《日本商法典》第266条第3款之规定的董事对第三人的责任。修改后，《证券交易法》第24条第4款规定享有赔偿请求权的人为：（1）、依据存在虚假的信息公开文件来买卖证券；（2）、受到损失。
  我国台湾地区“证券交易法”规定，损害赔偿请求权人为：（1）、该有价证券的善意取得人或出卖人，在该法修订以前，仅规定为买受人，实际上将证券欺诈的民事责任归为契约型的民事责任，者不利于投资者的保护；（2）有价证券的善意取得或者出卖使基于欺诈者的欺诈行为；（3）、受到损害。
  从上述各国和地区的立法来看，可知并不是只有一级市场上的证券购买人才有权获得民事赔偿，二级市场上证券的买卖者同样也可以成为中小股东诉讼中的原告。
  我国法律对行使损还赔偿请求权人的资格（即谁能当原告）也有规定，《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司招股说明书、如公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应该承担连带赔偿责任。”这表明，我国证券欺诈诉讼中能够充当原告的人为：（1）、投资者，包括证券买受人和出卖人；（2）、在证券交易中遭受损失；（3）、其损失是由于欺诈者的欺诈行为导致的；（4）、证券欺诈者有过错。
  当然，我们在确定谁能告的问题上还应区分善意的投资者和恶意的投资者。恶意的投资者是不能充当证券欺诈诉讼中的原告的。这主要是为防止一些利用内幕信息来交易的或者其它别有用心的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。以琼民源为例，如果那两个因知悉内幕信息二操纵市场的股东在二级市场交易遭受的损失，也起诉琼民源而要求赔偿，显然是极为不合理的。
  
  二、该告谁
   关于中小股东诉讼中谁应成为民事责任主体即该告谁的问题，各国法律均有明确规定。英国《公司法》规定：发起人、董事、批准发出招股说明书的人士以及工程师、估价师等专家都有可能成为被告。美国《证券法》则进一步规定，任何在注册招股书上签名的人，如发行人、董事、财务人员、有关专家、承销商以及起草或签定说明书任何一部分的会计师、工程师、评估师等都因其应承担责任而有可能成为被告。
  那么，律师是否可以成为被告呢？对此，各国规定多有不同，如英国就规定律师不应成为被告，其原因在于律师的身份，即其与客户间为委托关系，其职责是为客户提供专业法律咨询，如因咨询有误应对客户负责，但不直接对第三人负责，因而也不应成为第三人的被告。而我国台湾地区则不同，在其《证券交易法》第32条就规定：“曾在公开说明上签字，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见”的律师，“应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任”。而根据我国《证券法》第63条、72条、161条以及《股票发行与交易条例》第17、18条等的规定，在证券欺诈侵权诉讼中，受损的中小投资者可以状告上市公司、主承销商及上述单位负有责任的董、监事、经理、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业性机构及有关直接责任人员、证券咨询机构、证监会、证交所和证券清算机构、内幕交易人员及操纵市场行为者等。兹缕述如次。
  （一） 上市公司及其董监事等高管人员。
   对上市公司而言，并非由上市公司来承担赔偿责任，而由其有关责任人-----如参与违法行为的董事等高级管理人员和发起人----的财产来承担，这样追究到个人的财产上。可以说上市公司的发起人的董事等，尤其是违规操作的最终受益者----发起人，是证券侵权行为的罪魁祸首，对他们的侵权行为不能姑息养奸，在对他们进行行政、刑事处罚时，同样应严加追究民事责任。因此，就红光案、银广厦案等而言，除涉及此案的董事应承担赔偿责任外，其他涉案的高级管理人员和发起人等也对此承担赔偿责任。
  （二） 券商
  证券公司在证券发行过程中由于与发起人有着共同利益，发生侵权行为后其应承担法律责任是显而易见的。若券商均对上市公司的虚假行为等加以抵制，公司上市的现状会向良性方向发展，正是由于它们与上市公司之间为了彼此的私利而不顾一切无原则的竞争导致了上市公司违法违规行为之泛滥，因而它们与上市公司之间由于存在着共同过错，应承担连带责任。在红光案中推波助澜的中兴信托投资有限公司及红光公司财务顾问中兴发企业托管有限公司等的民事责任不可推卸，而且应根据共同过错责任承担原则加以追究，它们应与上市公司有关责任人承担连带责任，其所交纳的风险保证金也应用于赔偿。
  （三） 中介机构
   中介机构如会计事务所、资产评估机构、律师事务所和投资顾问公司等只要涉及并参与证券交易的侵权行为，其责任同样不可免除。实际上我国目前证券市场服务机构存在着极其严重的混乱现象，这类机构，为了自身的一点小利益，敢于公然违法迁就发行人的非法要求，参与弄虚作假，甚至出谋划策。如琼民源案，PT红光案中的会计师事所做假到了无以复加的地步，而据现有资料显示，银广厦案中的中天勤会计师事务所也难辞其咎。这种令人担忧的情况，若不能够解决，证券市场将受到严重损害，给经济建设带来的负面影响会大大超过上市公司通过筹资带来的积极效果。尽管在管理方面还应多努力，对它们的行政、刑事处罚必不可少，但对它们的民事责任追究绝不应忽略，而应加强。就目前情况看，对这类机构的违规行为进行行政、刑事责任追究的多，对它们给相关当事人造成损失进行民事责任追究的几乎没有。
  （四） 证券咨询服务机构
  投资者投资于某种证券是赖于信息披露的内容及其对公司前景所作的判断基础上的，而专业性咨询服务机构（如股评家）在投资者心目中有着某种权威作用，投资者对这们完全信赖，相信它们以专业知识和客观公正的态度作出的有数据有图表的股评文章和报表；若它们也从中作假，则无论是对投资者的经济利益，不是对投资者投资者投资证券市场的信心都是莫大的冲击，会动摇整个证券市场的基础。由于该类主体不像上市公司、券商那样直接暴露在受害者面前，对其民事责任的承担如何实施是值得探讨的。因涉及到各主体负连带责任等问题，加上它们与投资者损失之间无直接的因果联系，投资者不可能从该类主体直接获取赔偿，法院也不可能轻易地判该类主体的赔偿数额。本文认为，由于其所作的相应部分的虚假情况是导致投资者误投的原因之一，进而构成导致投资者损失的间接原因，故它们应与其他违规主体就相关部分承担连带责任。该部分可由法院判决按投资者损失比例分配。不足部分由其他负连带责任者偿付。该种机构成立时注册资金要求较低，平时经营所得均归机构内个人所有，因此，赔偿财产应不限于机构本身所有财产，还应扩及其内部有关责任人员的财产，而且这些内部人员间也应负连带责任。但具体如何执行有待研究。可喜的是，前不久，一宗股民受虚假股评文章误导引致经济损失的诉讼案，以二审法院判决股评文章的作者对遭受损失的股民作出赔偿结案，刊登该股评文章的报刊承担连带赔偿责任。此案开了因撰写和刊登不实股评文章，被判作出赔偿的先例。在证券欺诈案件中引入民事赔偿机制的讨论由来已久，但由于缺乏明确的法律依据而一直停留在讨论的阶段。应该说，此案的判决结果对于股民状告红光和亿安科技案以及银广厦案都具有借鉴意义，是一次在证券欺诈案中引入民事赔偿的有益偿试。
  （五） 证交所和证券登记结算机构
  证交所和证券登记结算机构作为证券市场中起着重要作用的、不以营利为目的、提供特定服务的法人，若在交易中有失职过错等行为造成投资者损失的，也应承担相应的民事责任。按上海证交所上市规则和深圳有关规定，欲上市的公司必须经其审批准后上报主管机关审核，无反对意见时方能上市。显然，经其审查后仍有欺诈行为、虚假陈述等内容，则其责任难以推托。对于非法成立的证券公司或分支机构经营经营交易的证券数额，也最终要在证交所汇总，发生异常变动现象若没被发觉，任非法者继续存在，由此使投资者受到损失的，因其没尽到《证券法》第110条规定的义务，也应有民事责任。至于结算结构，主要是自身的失职行为等不作为形式的侵权如没能及时正确地进行计算和交收等及某些作为形式的侵权（如伪造、篡改、毁坏证券持有人名册和登记记录的等）给投资者带来损失的，应承担责任。在这些情况下，它一般与其他几类侵权主体不同，不承担连带责任，这是由其工作性质决定的，而且其承担的责任也较明确具体，具有相对独立性，执行起来比较容易。但若由于《证券法》第72条、第189条等规定的行为引起的民事赔偿或参与共同侵权，则与其他主体一样，连带责任按比例承担也照样执行。
  （六） 中国证监会等证券监管机构
   中国证监会为国务院监督管理机构，具有行政机关属性，其履行的职责较多，权力也很大。由于其法定的特殊地位，对一般投资者而言，经过其审查批准的有关事项具有权威性、可信性和真实性。若其中有错误或欺诈性内容，给投资者带来损失的话，其责任同样不可免除。2001年4月25日（即PT水仙退市的同一天），9位PT水仙的股东状告中国证监会和上交所便是一例。
  （七） 内幕交易人员和操纵市场行为者。
  内幕交易和操纵市场一直为证券市中的两大顽疾，使广大投资者深受其害。因此，受损的投资者可依法将上述两类人员推上被告席。据报道，目前已有近500名亿安科技的中小股东委托北京中伦金通律师事务所状告亿安科技股价操纵者广东欣盛投资顾问有限公司、广东中百投资顾问有限公司、广东百源投资顾问有限公司，广东金易投资顾问有限公司等四公司。
  三、 怎样告
  在明确了谁能告和该告谁这两个问题后，怎样告的问题就成为投资者最为关心的了。下面试拆而言之。
   （一）、投资者应向哪里的法院起诉问题。
   从法理上讲，证券欺诈诉讼一般属于侵权行为之诉，而根据《民事诉讼法》第29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。因此在诉讼中，投资者可选择被告住所地、侵权行为实施地或侵权结果发生地的法院起诉欺诈者。
  （二）、投资者提起诉讼的方式问题。
   根据我国《民事诉讼法》第53、54条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的为共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼（相当于美国的“集团诉讼”）。当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。当事人、法定代理人可以委托律师等作为诉讼代理人代为诉讼。《民事诉讼法》第55条还规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，在起诉时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，适用该判决、裁定”。在亿安科技案中，广大投资者采取的就是共同诉讼。因此，在证券欺诈案中，每一个受损的投资者既可以单独委托某一律师起诉侵权者，也可以共同委托一家律师事务所进行共同诉讼或者代表人诉讼。
   （三）投资者提起诉讼的程序与手续问题。在证券欺诈案中，投资者提起诉讼的程序与手续一般包括以下几个方面：1、向受托律师提供其股东帐户、资金帐户、身份证的复印件以及有证券营业部盖章的股票交割单；2、提交要求赔偿（损失）的数额。以亿安科技案为例，根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》，诉讼中对原告损失的计算应当是：凡是在股价被操纵期间高买低卖的，其买卖差价属于原告的直接损失，这是指已经“割肉”出局的原告。对至今仍被高价位套住的原告，可参照境外法院的做法，以法院判决前一日的股市收盘价为卖出价格，计算出高买低卖的价差作为原告的直接损失；3、向受托律师提供授权委托书、律师代理协议、诉讼代表人推选书（共同诉讼）等在内的文件；4、由律师代理其向有关法院提起诉讼。
  （四）、投资者的诉讼时效问题。我国《证券法》对诉讼时效未作出具体规定，由此可以推断，若发生证券欺诈侵权纠纷，则可以比较《民法通则》的有关规定，因证券交易中发生的侵权行为不能归属于诉讼时效为一年的四种情形之一，故其应适用普通诉讼时效，即诉讼时效为两年，最长诉讼时效为20年。以银广厦案为例，受损的投资者可自中国证监会对银广厦作出处罚决定之日两年内提起诉讼，若确有不知或者不可能知道的（如长期在国外），诉讼时效则应从银广厦第一次做假之日起20年。超过上述期限的，法院有权不予受理。
  
  四、股东代表诉讼：美国立法例及其借鉴
  
  
  在美国，股东对公司提起的诉讼分为两种类型，一是直接诉讼；二是衍生诉讼。
  直接诉讼是指股东直接控告公司，也就是指股东为实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利的诉讼。例如，要求股息的诉讼，要求查阅帐簿的诉讼，要求行使投票权的诉讼，要求召开股东大会的诉讼等。直接诉讼主要涉及股东与公司间的关系。股东是公司的主人，但对有限公司及股份有限公司而言，股东人员众多，而公司本身又是独立法人，受公司董事及经营人员控制，因此，公司与股东，尤其中小股东之间时常会有利益冲突。直接诉讼作为一种司法救济的途径，其设立就是创造一种机制来有效保护股东的合法权益。
  在美国，初了直接诉讼以外，股东还可以向公司提起衍生诉讼也即股东代表诉讼。
  股东代表诉讼这一制度由英美率先在衡平法上创设，是指当公司权利受到损害,而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时,公司股东可以代表公司进行诉讼的法律制度。它是实现股东民事权利的重要手段,是现代公司法的一项重要内容,是弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方法不足的必要手段,在保护中小股东权益方面有着重要作用。 股东代表诉讼制度在发展过程中,适用范围在不断扩大。一开始,股东代表诉讼只针对公司董事会的不当行为,后来,其适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体,包括监事会和公司外部的人员与机构等等,只要公司机关不愿或怠于向这样施害者提起诉讼,股东都有代表公司进行诉讼的权利。因股东代表诉讼是股东代行公司权力，提起诉讼的股东也是为保护公司及所有其他股东的利益，所以，任何股东均可参与到诉讼中来，具有集团诉讼的性质，诉讼判决结果对所有股东都有约束力，诉讼获得的赔偿，通常是支付给公司而不是支付给原告，诉讼费也由公司承担。
  股东代表诉讼制度的目的是建立一种机制为公司股东，尤其为中小股东主持正义，禁止公司董事、高级管理人员、大股东及其关联人员滥用公司权利。在美国的司法实践中，股东代表诉讼发挥了巨大的作用。我国的法律制度中只有直接诉讼的规定，没有规定股东代表诉讼。在我国，有关股东能依法向公司提起的诉讼均是直接诉讼。任何股东，只要认为公司侵犯了其合法权益，如未能获得分配股息、无辜剥夺投票权等，都可依据现有的《公司法》、《民法通则》等法律向法院提起主张，要求停止侵害或赔偿损失等。然而，当公司发布虚假信息、大股东利用关联交易侵占公司财产等侵权事件发生时，现有的法律和诉讼制度对中小股东的保护明显滞后。依我国《公司法》的规定，少数股东缺乏对控制股东提起诉讼的途径，《公司法》第111条对此并不适用。我国现行《公司法》第111条只规定股东有权针对股东会决议、董事会决议提起诉讼，并且该条款内容简单，范围过窄，难以真正约束公司董事、大股东对权力的滥用。首先，该条款没有对被告资格作出规定，没有明确的被告，无法提起诉讼；其次，该条款对赔偿责任没有规定 ，仅规定停止违法行为，影响了该条款的救济力度。第三，该条款对侵犯股东权益的规定仅限于“决议违反法律、行政法规”的范围，难以解决股东会、董事会对权力的滥用。实践中，大股东与公司之间的关联交易在多数情况下是不会明显违法的，但对中下股东而言往往是显失公正的交易，对中小股东而言，案件即使成功立案，也是无法适用该条款获得胜诉。
  因此，美国公司法上的股东派生诉讼(Shareholders’Derivative Suit)很值我们借鉴。事实上，我国的司法实践中已开始应用这一制度。1996 年，张家港市涤沦长丝厂(以下简称长丝厂)与香港吉雄有限公司(以下简称吉雄公司)合资成 立的张家港吉雄化纤有限公司(以下简称化纤有限公司)与香港大兴工程公司(以下简称大兴 公司)发生购销合同纠纷，因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大雄公司有直接利害关系 ，其委派的合营公司董事拒绝召开董事会以合营企业名义起诉大兴公司，致使长丝厂利益受 到损害而无法得到法律保护。针对这一情况，经江苏省高级人民法院请示，最高人民法院就 该案例中受损的中方应以谁的名义向人民法院起诉作了一个复函，认为可以中方股东长丝厂 的名义起诉，从而保护了中方利益，也标志着股东代表诉讼这一制度在中国司法实践中的第 一次应用。
  我国公司法在借鉴美国立法例构建这一制度时，应着力于以下几个方面的努力：
  a、股东代表诉讼的被告。可借鉴美国公司法的宽泛体制，将控制股东、董事、经理均可列为被告，最大限度地维护公司及少数股东的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼结果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。
  b、股东代表诉讼的原告。为确保这 一诉讼具有一定程度的代表性，公司法可规定原告股东的持股比例(5%-10%)，为防止恶意股东“ 购买诉讼权”来破坏公司运作体制，公司法可规定原告股东的持股期限(如6个月)。
  c、起诉前用尽公司内部救济原则。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。股东必须向法院证明公司的董事会和监事会拒绝对违法董事等起诉。
  
  （本文曾发表于《证券时报》） 
   
  
邱永红