诉讼费用担保制度，是指法院认定原告股东提起股东代表诉讼缺乏合理理由时，责令原告股东向被告提供一定的担保。设立该制度的目的一是在原告股东败诉时，利用担保对被告承担的合理诉讼费用给予补偿；二是在原告未提供担保的情形下，法院可以直接做出驳回诉讼请求的决定，这样可以间接地起到防止诉权滥用的效果。美国最早确立了诉讼费用担保制度，在其影响下，各国（地区）公司法纷纷效仿。但鉴于这一制度客观上阻碍了股东代表诉讼制度价值的实现，美国不少学者从一开始就予以严厉批评，认为其对公司的保护是过度的，几乎把值得称赞的股东代表诉讼都看作是无益诉讼。在司法实践中，法院也往往采取变通措施，使原告股东得以免除提供诉讼费用担保；原告股东还可依联邦担保法提出诉讼费用担保违法的请求，并在联邦法院起诉，从而免除费用担保要求；此外，原告还可以在未确立诉讼费用担保制度的州起诉，以回避担保要求。在此背景下，美国《商事公司示范法》最终删除了关于诉讼担保的条款。

  　　笔者认为，我国不应规定股东代表诉讼的费用担保制度。理由如下：一是诉讼费用担保制度在美国是为了应付代位诉讼爆炸的局面而采取的应急措施，而我国当前未面临大量滥诉的现实威胁，当前的趋势应是鼓励股东提起代表诉讼，不宜设置诉讼费用担保限制股东诉权。二是诉讼费用担保制度在防止诉权滥用方面存在局限性，其不仅达不到限制滥诉的目的，反而会将不属诉权滥用的代表诉讼拒之门外。由于诉讼担保的滥诉防止功能要通过担保可能发生的损害赔偿请求权才可以实现，只有在诉讼本身成为不法行为，将给被告造成损失时才可以适用，事实上，原告股东既然不惧诉讼失败而承担赔偿责任，就更不会因法院要其提供诉讼费用担保而放弃诉讼，除非其无能力提供诉讼费用担保。三是摒弃诉讼担保是当今各国公司法的主流趋势，何况我国民事诉讼并未建立一般性诉讼费用担保制度，仅要求股东代表诉讼的原告提供诉讼费用担保无异于歧视股东代表诉讼的原告。四是诉讼费用担保的目的在于保障败诉股东对被告的赔偿，但我国诉讼分担的规定和司法惯例使得诉讼担保的必要性大大降低。在我国，原告败诉时只承担案件的受理费，被告的诉讼费用并不当然地由原告承担，那么在原告已经预付案件受理费的情形下，设立诉讼担保制度要求原告为自己不太可能承担的费用提供担保，其必要性让人难以认同。

诉讼费用的缴纳

  　　在股东代表诉讼中，原告股东并无直接的利益，胜诉利益归属于公司，败诉时至少要承担自己的诉讼成本，还可能要额外承担对被告及公司所受损害的赔偿责任，可见其诉讼风险之大。对该类案件诉讼费用的缴纳，各国（地区）实践不尽相同：有的将其确定为非财产案件，按照非财产案件的一般标准来收取诉讼费用；有的将其确定为财产案件，按照诉讼标的额收取诉讼费。由于这类案件一般都标的额较大，按照财产案件标准收取的诉讼费将是十分高昂的，这将成为股东行使诉权的严重障碍。有统计表明，日本从20世纪50年代引进股东代表诉讼制度以来至1993年诉讼费用改革之前，案件数量非常少，制度本身没有得到有效的利用。我国目前司法实践中仍将股东代表诉讼确定为财产案件，对原告而言，既有失公平，也缺乏财力。为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国不妨将此类案件按非财产案件标准收取诉讼费用。根据2007年4月1日实施的国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条之规定，股东代表诉讼若被作为非财产案件，则仅须按照“其他非财产案件每件交纳50元至100元”的标准缴纳诉讼费。这无疑将大大降低原告股东的诉讼成本，从而有利于股东代表诉讼的展开。有观点质疑按非财产案件收取诉讼费的消极影响将更大，表现在把诉讼成本转移给法院，压抑公司进行直接诉讼，提高了滥诉的可能性。这就要根据我国现阶段对股东代表诉讼的价值取向而定，既然大股东或经理人滥权情况严重，股东利益保护的制度供给资源匮乏，需要鼓励股东提起代表诉讼，就不宜给其设置过高的门槛。且在我国现行诉讼费用收费制度下，原告股东无论胜诉还是败诉都要承担己方的律师费和诉讼支出，对其来说收益和支出仍是不成正比的，完全不必担心因诉讼成本的降低而出现大量滥诉现象。

诉讼费用补偿

  　　各国（地区）公司法大多确立了原告胜诉后的诉讼费用补偿制度。

  　　1.补偿义务主体。一般规定给予原告股东诉讼费用补偿的义务主体为获得胜诉利益的公司，但也有立法例（如我国台湾地区）将该义务主体规定为股东代表诉讼的被告。在建立了董事损失补偿制度的国家，被告承担的赔偿责任可以通过责任保险转嫁到公司身上，只有在被告的责任产生于故意行为或者违反忠实义务时，法院才会要求由个人财产承担责任。

  　　2.补偿数额。原告获得补偿的数额为其支付的律师费和诉讼支出，但其能否获得全部补偿取决于公司获得赔偿的情况。美国早期判例主张，只有公司从代表诉讼中获得财产利益时，原告股东方可获得补偿；但美国现代判例则倾向于认为，只要公司从代表诉讼中获得了实质性利益，即使未从中获得特定金额，仍应许可原告股东获得合理性费用的补偿。但是在司法实践中如何确定实质受益，并不是一件容易的事情。继而产生的问题是：公司对于胜诉原告的补偿，是否应以公司从胜诉判决中获得的财产金额为限？在公司并未获得财产金额时又如何衡量？有观点认为，除非公司有证据证明恶意股东为图谋可观的个人利益而就较小的诉讼标的起诉，公司对于胜诉原告诉讼费用的补偿不应以公司获得的财产金额为限，尤其是当公司从胜诉判决中获得非财产性利益时，更不宜对公司补偿原告的费用金额设定上限。另有观点认为，对原告股东诉讼费用的补偿应设立一个合理的限制。其理论依据在于：公司在其诉权的正常行使中必然会进行效益上的衡量，如果行使诉权的成本高于它所能得到的利益，则其对诉权行使的价值判断必然倾向于否定；对原告股东而言，它提起代表诉讼的目的，亦是希望在追索公司的债务后所得的利益能够使其基于股东权得到其应得的利益，故如果诉讼成本过高而使其上述目的落空，亦不是它的期望所在，所以对公司承担原告股东胜诉后获得补偿的数额，必须规定不得超过公司通过诉讼所得的利益。笔者以为，在公司获得财产利益时，原告股东获得的补偿应以不超过该财产利益为限；在公司获得实质性利益时，由法院综合考虑诉讼的性质和特征、损害的性质以及其他因素，确定一个合理的补偿数额。我国目前缺乏这方面的法律依据，根据传统司法惯例，原告胜诉时仍要自行承担受理费之外的其他诉讼费用，这对原告无疑极不公平。对此法院可以充分行使自由裁量权，判决由公司承担原告的诉讼费用。

  　　3.原告股东的直接受偿权。美国判例承认原告股东在以下情形享有直接受偿权：⑴代表诉讼的被告是滥用公司财产的内部人；⑵代表诉讼涉及的公司中既有善意股东，也有恶意股东；⑶公司不再是运营良好的兴旺企业。不难想像，在第一种情形下，将胜诉所得归于公司，将使恢复后的财产重新处于内部人的控制之下；在第二种情形下，将胜诉所得归于公司，将出现有过错的股东与善意股东平等受偿，甚至使那些侵害公司利益的大股东从其自身所支付的赔偿金中获得收益；而在第三种情形，将胜诉所得归于公司，则可能使原告股东的间接受偿权完全落空。我国有必要借鉴美国的立法经验，在不害及公司债权人和公司其他利益相关人利益的前提下，授权法院判决胜诉股东按其持股比例从公司胜诉利益中获得收益分配。根据不告不理的原则，原告股东欲主张胜诉利益分享权，应当在股东代表诉讼中作为附带诉讼请求提出。需要注意的是，该项判决仅针对胜诉股东，不具有扩及其他股东的效力，从而减少不起诉股东搭便车的现象。

原告败诉时的诉讼费用承担

  　　在原告败诉的情形下，除了负担自己的诉讼费用外，还要向被告和公司承担相应的赔偿责任。各国对败诉股东承担责任的缘由、对象、范围界定不一。美国《商事公司示范法》规定，当股东代表诉讼不具有合理性或是出于不正当的目的提起时，原告要承担被告付出的任何合理费用（包括律师费）。这不仅包括作为被告的公司自身产生的费用，还有可能承担公司对被告董事、经理和雇员的费用。《日本商法典》规定，股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。但该法未对原告败诉时对被告所受损害的赔偿责任作特别规定，似应解释为法律未排除其赔偿责任。在我国台湾地区，败诉股东须无条件对公司所受损害负赔偿责任；对于作为被告的董事因此所受损害，仅在股东恶意提起代表诉讼的情形下，才对此承担赔偿责任。笔者以为，我国法律应该规定，只有在原告股东存在恶意诉讼情形下，才能责令其对被告所受损害予以赔偿，并对公司因此所受损害承担赔偿责任。原告股东对公司的赔偿包括公司参加诉讼所支付的费用以及由此造成的其他损失，对被告的赔偿则主要集中于被告所支出的律师费等费用。

安徽省高级人民法院：王惠玲