违法建设是城市发展过程中不可避免的现象。为了遏止违法建设，营造良好的发展环境，许多城市开展了拆违行动，由此而引发了一系列法律问题。本文从法律视角对这些问题进行了初步探讨，以期对各地如火如荼的拆违行动以及相关立法工作有所帮助。

　　一、违法建设的界定问题

　　要界定违法建设，首先就必须搞清楚违法建设、违章建筑与违法建筑的不同点，即违法与违章、建设与建筑两组概念的差异之处。违法的“法”包括法律、法规，而违章的“章”则指地方政府或相关部门的规定。根据宪法的规定，公民合法的财产权依法不受侵犯。由于对建筑或建设合法性的认定涉及到群众的财产权等基本权利问题，如果依据的层级过低，显然与宪法等规定不相对称。尤其是1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后，更不能把违法建设看作是普通的违章行为，而应视为是违法与否的法律问题。所以，违章建筑这种习惯性说法不宜再用。建设与建筑，前者的外延要比后者大。建设既包括静态的实物，也包括动态过程，而建筑仅指静态的实物。换言之，建设既可以是名词也可以是动词，而建筑则只能属于名词的范畴。明确了这两组概念，我们认为在立法及实务中应使用违法建设较为合适。当然现有的违法建设的概念是“指在城市规划区内，违反《中华人民共和国城市规划法》等法律法规的规定，未经城市规划行政主管部门的许可，或未按照许可的规定建设的建筑物、构筑物及逾期未拆的临时建设。”宜修改为“违法建设指在城市规划区内，违反《中华人民共和国城市规划法》等法律法规的规定，未经城市规划行政主管部门的许可，或未按照许可的规定从事的建设活动或由此而形成的建筑物、构筑物及逾期未拆的临时建设。”在各地拆违过程中，往往存在拆违促拆迁、拆迁带拆违、先拆违后拆迁的情况，而这必然涉及拆迁与拆违的界定问题。概言之，拆违和拆迁有以下不同点：1.两者的法律属性明显不同。拆违是对违法建设进行拆除，属无偿拆除。而拆迁主要是因城市规划及公共利益的需要对合法建设进行拆除，通常按照“拆一还一”的原则进行补偿。2.二者在程序上也有差别，前者可以采取强制性措施，后者则需通过协议来解决。3.两者的法律依据不同，拆违依据的是《城市规划法》、《土地法》、《城市市容环境卫生管理条例》等法律法规，而拆迁依据的是国务院《城市房屋拆迁管理条例》、建设部第12号令《城市房屋拆迁单位管理规定》等法律法规。既然拆违与拆迁有着区别，所以既不能把本来需要通过属于拆迁的问题用拆违的方法来解决，也不能把本来需要通过属于拆违的问题用拆迁的方法来解决。在前一种情况下会侵犯公民的合法利益，而后一种情况下则会加大开发成本。要避免此种情况的出现，关键是要界定好违法建设。尽管拆迁与拆违存在着众多的不同点，但从根本上而言还是涉及违法建设与合法建设的区分问题。在城中村及旧城区，往往是合法建设与违法建设交织，并且建设的形成有着复杂的历史原因，这显然会为违法建设的界定带来一定的难度。我们认为，为避免矛盾，有序推进拆迁与拆违工作，对违法建设的界定可考虑遵循以下原则：一是依法界定兼顾实际的原则；二是同等情况同样同等对待原则；三是权证确定权属原则（当然，作为例外情形，一户多宅的，应对其权证重新进行界定）；四是及时张榜公示原则。

　　二、强制执行主体问题

　　行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为。行政强制权是一把双刃剑，有效实施行政管理，没有强制手段不行；但行政强制稍微不小心也会伤害公民的权利【1】。当今各国的行政强制权因法系的不同而呈现不同的特点。大陆法系国家，如德国、奥地利等，将行政强制权力作为行政权力的一部分，由行政机关自己强制执行；而英国、美国等国家，则将强制执行的权力作为司法权，行政机关原则上不享有强制执行的权力，如果相对人不履行义务，行政机关只有向法院起诉，行政机关胜诉后，就转为司法强制。英美等国的强制模式和德奥模式所要达到的目的各有侧重：德奥模式注重保证行政效能，强调保护国家和公共利益；英美模式注重防止行政机构的权力过多、过大而容易侵害公民权益，强调公平、公正保护公民权益。在我国，人民法院是强制执行的主要机关，部分行政机关只有在法律授权的情况下，才享有行政强制的权力。为了约束政府强大的行政权，平衡公权力与私权利之间的关系，我国《行政处罚法》、《行政复议法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《行政强制法（草案）》等法律法规中明确规定：当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。强制拆除违法建设当然属于行政强制执行的内容之一，按照上述法律规定，理所当然地应由相关行政机关申请人民法院强制执行。但在实际操作过程中，对违法建设的拆除基本上没有按法律规定的程序申请法院执行，而是由拆违办或街道、乡镇等机关或组织径行拆除。这样强拆主体资格就不符合现行法律的规定。强拆主体资格不合法，既不符合依法行政的法治原则，也会抵消拆违的成果【2】。拆违是一次普法实践活动，在拆违中形成的违法行为不受法律保护的法律意识和法制观念，对各地今后发展经济、招商引资等必将起到很好的推进作用。如果行政机关不按法律规定的程序实施行政行为，那么，就很容易使民众对实体的公正产生怀疑，从而动摇刚刚树立的法治信念，失去对法律的信仰。

　　程序的正义是看得见的正义【3】。西方有一句法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。如何既能使拆违稳步进行，又能保证违建者的程序性权益呢？我们认为可以从以下几个方面着手：一是最大限度地降低“强拆”的比例。“自拆”和“助拆”不存在执行主体的问题，只有“强拆”才应由行政机关申请法院强制执行。要降低“强拆”的比例，就要发挥思想政治和舆论宣传的作用，使拆违真正成为违建者的自觉行为。二是各地在拆违中对一些典型的钉子户等按法定程序申请法院强制执行，以发挥示范效应，并且也可以避免因行政机关自己强制执行而带来的执法风险。北京、南京等地已经发生了多起因强制执行主体资格不合法而提起的行政诉讼。如果为了避免诉讼干扰拆违工作的进行，而由最高人民法院通过对此类诉讼一律不予受理的司法解释的话，显然会侵犯民众的诉权，违背“有权利必有救济”的法理精神。三是对全国普遍遭遇的问题，可以提出立法建议。《行政强制法（草案）》第54条规定：“依照法律规定，对违章建筑、违法建设的设施、违法设立的标示牌等需要强制拆除的，必须遵守下列程序：（一）由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；（二）当事人无能力拆除的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代履行；（三）当事人逾期拒不拆除的，除法律另有规定外，由行政机关依法申请人民法院强制执行。”该条第三项显然为将来的立法留下了一定的空间和依据。所以，可以对现行相关法律进行修改，作为一种例外情形，赋予行政主体对违法建设的强制执行权。当然，在新的法律尚未出台前，由拆违办或街道、乡镇等机关或组织径行拆除是不合适的。

　　三、拆违引起的民事纠纷处理问题

　　因拆违而引起的民事纠纷主要发生在以下领域：一是违法建设租赁合同效力的认定，二是违法建设租金的给付，三是承租人装修费用及合同未到期造成损失的处理，四是违法建设被侵权后的索赔。民事纠纷表面上看是群众之间的纠纷，属私权的范畴，但若处理不当，也会激化矛盾，导致社会不稳定，最终破坏拆违的成果。所以，应该谨慎处之。

　　1.关于违法建设租赁合同的效力问题。首先，虽然《合同法》没有明确规定租赁合同中的出租人应该是所有权人，但《城市房地产管理法》第52条却明文规定了租赁合同中出租人应该是出租物的所有权人，而且《城市房屋租赁管理办法》及一些地方性法规也规定，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。只有依法登记的房屋权利才受法律保护。所以，可以说，我国的立法例是不承认违法建设租赁合同的效力的。其次，从占有方面来看，其只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的，所以说占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能。综上所述，违法建设的租赁合同因为违反法律的强制规定应该是无效的。

　　2.关于违法建设租赁中的租金问题。虽然租赁合同应该无效，但实际上承租人已租用了房屋或者场地，本着实事求是的原则，仍应给予一定的补偿。而且因为租赁合同的无效不像买卖合同，可以返还，租赁是一种事实行为，租赁合同是一种继续性合同，当宣告无效时也没有溯及力，利益无法返还。在计算补偿费标准时可以按照房管部门评定的租金标准计算，不应以双方约定的租金计算。并且该使用费应归属于占有人，而不宜由政府作为非法所得予以没收。

　　3.关于承租人装修费用的损失处理问题。在租赁合同尚未到期以前，违法建设被拆除后，必然就涉及承租人装修费用损失由谁承担的问题。当承租方在不知情情况下租用了违法建设，装修已告知出租人且出租人已同意的，此时，装修的损失应由出租者承担主要责任；当承租方明知是违法建设而去承租，且装修没有告知出租人或出租人不同意的，此时，应由承租方承担主要责任。

　　4.关于违法建设被侵权后的索赔问题。违法建设是不受法律保护的。但是，违法建设不受法律保护，并不等于允许任何公民、法人可以故意毁损、拆除违法建设。根据法律规定，对违法建设只能通过法定程序由法律授权的相关部门处理。除此之外，其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违法建设的做法显然是于法无据。如果公民、法人以违法建设不合法为由，故意毁损、拆除违法建设，实质上是权利的滥用，其行为违反了我国相关法律规定，应当承担一定的赔偿责任。从另外一个方面说，非法财产并不能因为其非法而可被他人任意剥夺，如果法律允许的话，则会造成私权的泛滥（比如抢夺他人占有的毒品、非法枪支也可以被允许了）。占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定为了寻求对真正权利的保护，而是为了维护财产秩序和生活秩序的稳定【4】。所以，为了实现这一目的，法律要对占有现状进行维护，制止采用各种暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。因此，擅自拆除、毁损或侵占他人占有的违法建设也是违法行为，构成了民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人当然应该承担民事责任。而提起的诉讼即为占有之诉。需要注意的是，由于违法建设被毁损后受法律保护的程度与合法建设相比是有所区别的。因此，毁损违法建设的索赔，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，而不能要求赔偿整个建筑物的完全损失，更不能适用恢复原状的方法。

　　四、拆违是否要补偿的问题

　　拆违是一项行政行为，并且是属于具体行政行为，因而要考虑是否适用行政赔偿或行政补偿的问题。行政赔偿是国家对公民、法人和其他组织因国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为致其合法权益受到损害而给予赔偿的法律救济制度，行政补偿则是国家对公民、法人和其他组织因行政机关和行政机关工作人员合法行使职权行为或因公共利益需要致其合法权益受到损害而给予补偿的法律救济制度。由于行政赔偿所针对的损害是行政机关及其工作人员的违法行为，而拆违显然属于行政机关合法行为，因而不能适用赔偿原则。那么，基于“有损害必有救济”的补偿观念，对行政机关的拆违行为能否适用补偿原则呢？从制度设计的意旨看，我国建立行政补偿制度是出于以下几点考虑：保护市场主体利益，促进市场经济发展；保护行政管理相对人的积极性，维护社会公共利益；保护为社会奉献者的权益，维护社会公正；保护因公益受害的受害人的权益，化解社会矛盾和保障社会稳定；保护外国投资者的利益，促进进一步对外开放和适应经济全球化【5】。需要注意的是，前述受损害人权益都是合法的权益，所受损害都是直接损害，且相对人本人都没有过错。如果受损害人权益本身是违法权益，则失去了适用行政补偿的理论基础。因而，《城市房屋拆迁管理条例》第22条规定：“拆除违法建设和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”从法的功能看，法的规范作用包括：指引作用、评价作用、预测作用、强制作用、教育作用。如果对违法建设者进行补偿，则实际上对违法者的违建行为给予的是正面评价而不是负面评价，对拟建者起的是指引作用而不是教育作用，乱建乱盖之风势必会蔓延。这显然不符合法的功能所体现的价值。从这个意义上讲，也不能补偿。

　　那么，对困难群体救助，这是否就理解成是对违建者进行了补偿呢？肯定不能。因为，违法建设的占有人包括单位、富裕阶层等，如果要补偿就应是违法建设占有人的全体而不是部分，而拆违城市的保障措施仅仅适用于部分违建者——困难群体，并且是困难群体中的极小部分。换言之，对困难群体进行救助，这也是政府政治职能和社会职能实现的体现。任何公民，即使是罪犯（被判处死刑立即执行的人除外），政府均有义务维护和保障其生存权。法治国家的最重要特征之一是人权得到法律和政府的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。拆违作为一种政府行政行为的方式，从本质上说交织着两种价值的博弈：政府公共管理与公民基本权利的保护。城市发展以人为本，既要体现在建设上，又要体现在拆迁上，也要体现在拆违上。拆违要拆出一种精神来，把“人文精神”贯穿于拆违过程始终。在各地拆违中，并没有出现大的群体性事件，有的地方在实行零补偿后，还能保持零冲突、零事故的局面，这主要是因为以下原因：一是违建者自身存在过错，其应为自身的违法建设行为承担不利的法律后果；二是公平原则及法律面前人人平等原则在拆违过程中得到了很好的体现，不存在法外特权单位及阶层；三是违法建设拆除以后，能够改善投资环境和城市形象，在这个方面，违建者也是受益者；四是拆违伊始，各地就及时采取了相应的保障措施，确保不因拆违造成群众就业、生活、住房困难，即“无情拆违，友情操作”，困难群体的生存权得到了最大限度的维护。

　　五、违法建设违法状态的纠正问题

　　如果违法建设全部被拆除，拆违无疑是取得了很好的法律实效，即人们按照法律规定的行为模式去行为，拆违所依据的法律被人们实际遵守。但有法律实效就未必有法律效果。法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度【6】。拆违所要达到的目的包括：1.塑造城市形象。有的违法建设被拆除后因为资金等原因没有及时被绿化，有的违法建设本来与周围的合法建设连在一起，拆除后反而有碍观瞻。2.改善投资环境。对投资产生影响的基本上是开发区周边的违法建设，而市区某些违法建设实际上并不影响外商投资。3.制裁违法者。违法建设的出现既有当事人主观方面的原因，也有社会客观方面等综合因素的影响。如果对违法建设全部拆除，就正如对所有的死刑犯一律适用死刑一样，这样实际上就是让违法犯罪的人承担了所有不利的后果。从法律角度而言，这显然是不公平的。并且由于时间较长，有的违建人的成本早已收回，仅仅通过拆除的手段并不足以达到制裁违法者的效果。4.预防违法建设行为的出现。实际上，遏止违法建设是个系统工程，对违法建设的拆除并不能必然就可以杜绝类似违法行为的出现，拆除违法建设仅仅是治标之举而非治本之策。要从根本上防止违法建设的出现，必须依赖于长效机制的建立。从上述分析可以推出：拆违并不一定都能实现其本身所要实现的目的。有法律实效也不一定就能取得法律效益。评价法律效益是否得以实现，必须从经济学的视角去分析法律在社会生活中作用效果，用经济分析方法对法律作用进行度量。对违法建设一味采取拆除的措施，既会造成资源的浪费，不利于节约型社会的构建，没有兼顾社会财富充分利用的原则，又会加大政府拆违及运输垃圾的成本。质言之，不是所有的拆违行为都能实现法律效益。由此可见，法律的实施过程应是法律实效、法律效果和法律效益的统一。如果只追求法律实效，没有法律效果或者效果较差，无法律效益或者效益较低的话，就不能实现立法者的立法目的和执法者的执法目的，法律作用的实现也就无从谈起。

　　《中华人民共和国城市规划法》第40条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。从该条的立法精神可以看出，对违法建设也并非要一律拆除，在必要的时候可以责令限期改正。责令限期改正是对违法行为采取的一种补救性行政措施，要求当事人在规定时间内停止违法行为，并予以纠正。这样既可以通过罚款的手段让当事人对自己的主观过错承担否定性的后果，又可以采取相应的补救措施使某些违法建设合法化，还在一定程度上减少了当事人的损失。所以，在拆违工作中，在对大部分违法建设实行拆除的同时，对小部分违法建设应采取责令限期改正的措施以消除其违法因素。例如：有的建设用地虽属农地，但符合未来用地规划，经征用后是可以转化为建设用地的；有的建筑物虽属于违反城市规划，但并不妨碍当前的城市规划或近期的城市规划；有的建筑属于程序性违反规划，即没有办理建筑工程规划手续，但工程本身实际上并不违反城市规划，如能完善相关手续，完全可以转化为合法建筑；有的建筑虽实质违反规划，即确实影响了城市规划，但经过施工改造，又是可以改正的【7】。

　　六、违法官员的问责问题

　　为什么要对有关官员问责？一是因为违法。有的违法建设被拆除后，占有人支付了极大成本；因为管理混乱，体制不顺，政府组织拆违而耗费了大量人力、财力。如果对违法官员不予以追究的话，那么，拆除违法建设的成本就仅仅由政府和违法建设者承担，这显然有失公平。二是违法犯罪人员主动交待问题只能作为法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，而不能以“响应政府号召”自查自纠，从而掩盖违法违纪的事实，免除国家公权力的追究。三是任何长效机制的建立和执行都离不开人，没有一支好的执法队伍，再好的制度都难以得到贯彻执行，而保证制度的前途是权责要一致。否则，即使当时拆违效果很好，但过一段时间，违法建设很有可能又会死灰复燃。因此，拆违要想取得长远效果，就必须增加官员的违法成本，让违法官员承担相应的法律责任。法律责任包括民事责任、行政责任、经济责任和刑事责任。拆违中涉及官员的法律责任主要是行政责任及刑事责任。而承担责任的原因主要有积极的作为和消极的不作为。所以，应视不同的情形追究官员不同的责任：一是官员自己行得不正，带头搞违法建设，数量较大的，不仅要拆除，而且要处以一定数额的罚款。二是少数党员干部对管辖内违法建设听之任之，怕得罪人，放任不管，造成违法建设泛滥而自己又没有从中渔利的，应免除其行政职务。三是一些干部对违法建设包庇纵容，从中渔利情况严重的，不仅要没收非法所得，而且要根据国家刑法的规定，移送司法机关，追究其刑事责任。

　　注释：

　　【1】陈宝成、廖卫华：“解读行政强制法草案：破解强制不力与滥用强制”，载《新京报》2006年1月2日。

　　【2】魏雅华：“违章建筑就可'杀无赦'吗”，载《中国经济时报》2003年7月16日。

　　【3】陈瑞华：“程序正义：看得见的正义”，载《人民法院报》2000年8月26日。

　　【4】王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第809-810页。

　　【5】姜明安：“行政补偿制度研究”，载《法学杂志》2001年第5期。

　　【6】沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第260-261页。

　　【7】刘武元：《房地产交易法律问题研究》，法律出版社2002年版，第251-252页。

　　安徽省社会科学院法学所·吴兴国 王远胜