宅基地制度建设一直是围绕着农村土地改革的一大难题，现行法上的规则设计大抵是沿着公法的路径，按照行政管理的模式在发展。虽然我国物权法在用益物权编设专章规定了宅基地使用权，但将宅基地使用权的取得、行使和转让规则授权“土地管理法等法律和国家有关规定”去规定(《物权法》第153条)，给下一步土地管理法的修改留下了空间。党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），其中指出，要“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权”，为以后的制度发展指明了方向。在修改土地管理法时，如何设计这些规则，以解决目前实践中存在的一户多宅、宅基地闲置以及“城中村”、“空心村”等问题，也就成了不可回避的一个问题。

　　一、宅基地使用权性质的再认识：对既有通说的质疑?

　　宅基地使用权是他人在集体所有的土地之上取得的一种他物权，通说认为它是一类用益物权，[1]但它在性质上是否必须具有身份性、成员权性以及长期性、无偿性，还值得进一步研究。?

　　(一)宅基地使用权是否必须具有身份性?

　　通说认为，宅基地使用权的主体具有身份性，此种权利只能由集体经济组织的成员才能享有。论者并认为，宅基地使用权的身份性是其与建设用地使用权的重要区别。[2]

　　宅基地使用权的身份性限制了宅基地使用权相关制度的发展。本文作者认为，在解释论上，虽然现行《土地管理法》第62条第1款规定，宅基地使用权只有农村村民以户为单位申请，且一户只能取得一处宅基地，但在物权法之下，却不能得出宅基地使用权具有身份性的当然结论。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”这里，宅基地使用权的主体是“宅基地使用权人”，并不是“集体经济组织的农民”，因此，上述论断颇值怀疑。就宅基地使用权与建设用地使用权的区别而言，《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”对比这两条规定可以看出，两者均以建造并保有房屋及其附属设施为目的，主要的区别在于建设用地使用权是在“国家所有的土地”之上设定，而宅基地使用权是在“集体所有的土地”之上设定。这种立法符合主体平等的基本原则，对于破除我国依主体不同而分别立法所导致的制度不公，深具意义。在解释上，农民可以依第135条在国有土地之上取得建设用地使用权，城市居民为何又不能依第152条在集体土地之上取得宅基地使用权呢？如此看来，土地管理法修订时，应当更多地置重于如何规范宅基地使用权设立之时的规划管理和用途管制，而不是去一味地强调宅基地使用权的身份性，置物权设立时的主体平等规则于不顾。依物权法的基本原理，只要符合法定的条件，任何人均可在他人之物上设立他物权，不应对他物权人的身份作限制性规定，否则有违主体平等的民法基本原则。

　　(二)宅基地使用权是否必须具有成员权性?

　　通说认为，宅基地使用权具有成员权性质，只有本集体经济组织的成员才能申请取得宅基地。宅基地使用权的这一性质与其无偿性一起共同构成了宅基地分配的福利性，体现了国家对农民这一弱势群体基本生存权的一种保障和关受，福利政策思想彰显。[3]

　　坚守宅基地使用权的成员权性同样限制了宅基地使用权制度的进一步发展，非本集体成员无从取得物权定义上的宅基地使用权利。本文作者认为，至少从《物权法》第十三章条文本身无法得出只有本集体成员才能取得并享有宅基地使用权的结论。在物权法中，规定农民成员权的是第59条。该条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”本条明确规定“农民集体所有”的含义就是“本集体成员集体所有”，在一定程度上解决了农民集体所有权主体虚位以及农民集体成员权利保护不力的问题。[4] 依该条，本集体成员依照法律的规定对属于集体所有的土地共同享有占有、使用、收益和处分的权利，这种所有权形态之下，本集体的每一个成员依成员权行使的规则来行使集体土地所有权，其中当然包括在集体土地所有权之上设立宅基地使用权这种权利负担。准此以解，具有成员权利性质的是集体土地所有权，宅基地使用权并不当然具有成员权性，亦即本集体成员可以经民主设定程序(《物权法》第59条所称法定程序)决议只有本集体成员才能取得宅基地使用权，也可以决定非本集体成员在相应条件下也可以取得宅基地使用权（例如符合规划，支付足够的对价等等)。这本是“农民集体”的内部事务，法律上完全不用在“父爱主义”情结之下越疽代疱去强行规定宅基地使用权的成员权性。至于“农民集体”成员权因村组负责人的权力寻租和滥用而无法适当行使问题，则不属于宅基地使用权性质规范中所能解决的问题，大抵应由村民委员会组织法等有关农民集体成员权行使规则去解决。

　　(三)宅基地使用权是否必须具有长期性?

　　通说认为，从权利的存续期限来看，宅基地使用权是无期限物权，具有永久性，[5]这是基于现行土地管理法所作的符合逻辑的推论。从立法论的视角，宅基地使用权作为一种他物权，不可能永久存在，否则与土地所有权发生冲突和矛盾。[6]本文作者认为，作为在他人之物上设立的一类用益物权，宅基地使用权是否具有期间限制，自然应当取决于当事人的意愿，即由宅基地所有权人（即农民集体）与使用人之间协商确定。依用益物权的基本法理，宅基地使用权应有期限限制，我国物权法所确立的其他各类用益物权——土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等都有期限的限制。我国现行制度中宅基地使用权的永久性即值得质疑。

　　(四)宅基地使用权是否必须具有无偿性？

　　通说认为，宅基地使用权的取得是基于农民集体经济组织的分配，不是在市场中通过交易以支付对价的方式而获得，无须支付任何使用费用。[7]目前，这一制度设计已经成为了目前农村宅基地分配不均、批少占多等问题的制度性基础，[8]应予修正。

　　本文作者认为，从宅基地使用的他物权性质可以看出，宅基地使用权的取得是有偿还是无偿，应由其当事人（农民集体与使用人）去协商，而不应由国家统一规定。依用益物权取得的基本法理，应以有偿为原则，无偿为例外。

　　本文作者主张，宅基地有偿使用制度设计可以把握以下几点：第一，本集体成员首次取得不超过面积标准的宅基地，出于保障其基本居住的需要，目前无须支付使用费；第二，本集体成员超占、多占宅基地，须支付惩罚性的使用费（其标准的确立应使其无法超占、多占宅基地）；第三，非本集体成员取得宅基地（无论是创设取得还是移转取得）须支付使用费（这一使用费的确立标准应参照建设用地使用权的土地出让金标准）；第四，本集体成员转让宅基地使用权的，须征得本集体同意，并将其转让收益中属于宅基地收益部分的相当比例(例如50%）收归本集体，同时对转让价格作出限制性规定，比如转让价格不应低于同地区建设用地使用权的土地出让金标准；同时，转让后，该成员无权再次申请创设取得宅基地；第五，所有使用费均属本集体依其土地所有权所取得的收益，应由本集体所有，无须上交国库，由本集体依法使用。

　　二、宅基地使用权的设立：审批制质疑

　　宅基地使用权的设立，又称宅基地使用权的创设取得，俗称宅基地的分配，专指宅基地使用权人在集体所有的土地之上设定宅基地使用权的情形。我国物权法对于不动产物权的设立采取了“物权(设立)合同+登记”的模式。[9]就宅基地使用权的设立而言，当事人之间的宅基地使用权设立合同自是其中至关重要的一环。在现行土地管理法之下，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。农村村民申请住宅用地，须经乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准后，再由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。[10]这一规则值得研讨。

　　（一）宅基地使用权人是否必须仅限于本集体成员?

　　现行规则之下，不是本集体成员无从取得宅基地使用权。这一规则过份置重于宅基地使用权的身份性和成员权性，已如前述。实际上，国家曾允许非集体成员取得农村宅基地使用权。[11]至今仍然有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第18条规定，城镇非农业人口居民，回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，亦可成为宅基地使用权的主体。本文作者认为，既然《物权法》第152条并未限制宅基地使用权人的身份，土地管理法修正之时应对现行第62条的规则作相应修改，废止宅基地使用权人仅限于本集体成员的规定，而将其中问题留由作为土地所有权人的“农民集体”去解决。

　　（二）宅基地使用权的设立审批质疑

　　现行《土地管理法》第62条第3款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”这一规则失当之处颇多。

　　第一，这一规则不合所有权的法理。宅基地使用权是在宅基地所有权上所设定的权利负担，因此，其设定人应为宅基地所有权人。既然宪法和物权法均承认“农民集体”对包括宅基地在内的集体土地拥有所有权，那么“农民集体”作为财产所有权人，理应享有占有、使用、收益、处分其财产的权利，即使它是一种受到限制较多的所有权，但是法律对它的限制应当仅限于公共利益范围内，如耕地保护等。而现行规则表明，宅基地使用权的取得只需县级人民政府审批即可，作为宅基地所有权人的“农民集体”，在这里毫无意义。由此可见，这一规定不仅不合所有权的基本原理，而且无视所有权人的权利，有违宪之嫌。

　　第二，这一规则按行政许可模式构建宅基地使用权的设立程序，极不合理。宅基地使用权设立审批制度的建立旨在控制宅基地的用地规模，保护耕地，防止私建、乱占。基于对审批制度的误解以及对土地管理行政配置模式的迁就，我国宅基地使用权的设立制度就采取了行政许可的模式。[12]那么，宅基地使用权的创设取得是否需要行政许可？本文作者认为，宅基地使用权的设立不属于《行政许可法》第12条所列5项事项之一，同时，宅基地使用权完全可以由其所有权人依法通过设定行为而赋予，没有必要设定行政许可。[13]完全可以通过在法律中规定宅基地使用权取得的条件，如符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用规划或专门制订的农村宅基地规划，限定宅基地用地标准，界定宅基地范围等等，来达到限制宅基地所有权人设定宅基地使用权的目的，而根本没有必要逐一地审批、控制。

　　本文作者主张，行政审批应当退出宅基地使用权的设定程序，由宅基地所有权人行使其在宅基地使用权设定过程中的应有权利，即设定宅基地使用权的决定权。宅基地使用权初始取得的具体程序上可以如此设计：（1）由村民向村民委员会提出申请；（2）由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论，村民代表大会或者村民大会依法做出是否设定宅基地使用权的表决(2/3以上多数通过)；（3）村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同。

　　同时，本文作者还主张，为严格宅基地管理，改变宅基地管理模式，可以将审批改为备案，并确定为行政确认性质，由县级人民政府对已经设定的宅基地使用权予以确认，对其是否达到相关条件进行审查，强化事后监督。所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定认可、证明并加以宣告的具体行政行为。[14]宅基地使用权的设定权在于宅基地所有权人――“农民集体”，上报县级人民政府备案只是基于土地管理的需要。

　　三、宅基地使用权的流转：禁止抑或放开

　　（一）宅基地使用权流转的现行规则及其困境

　　现行土地管理法虽并没有明文禁止宅基地使用权的流转，但对其作了严格限制，国务院及其相关部委的规范性文件更是进一步限制了宅基地使用权的流转，其根本出发点在于“制止滥建住宅或变相商品房开发，以保证耕地和维护宅基地分配公平”。[15]

　　因宅基地使用权的流转受到严格限制，导致农村私有房屋的流转陷入困境。房屋和宅基地在物理状态上紧密联系在一起，在现有的技术条件下是难以分开的。然而，在法律上，房屋的所有权和宅基地的使用权是不同的权利，分别规定于物权法的不同篇章。我国法律承认农村房屋为私有财产，农民可以对其房屋享有全面控制、支配并排除他人干涉的权利，当然可以自由地买卖、赠与、抵押。但我国同时实行的是土地使用权和房屋所有权相一致的原则，亦即所谓“地随房走”、“房随地走”规则，农户房屋流转时，该房屋所占有范围的宅基地使用权随同房屋一起流转，反之亦然。准此以解，严格限制宅基地使用权流转就使得农村房屋顿时“沉淀”，成为不具有充分市场价值的“死资产”。

　　严格限制宅基地使用权的流转体现着对农民及宅基地使用权的歧视，在现行规则之下，城镇农民所享有的商品房所有权及建设用地使用权可以自由流转，但农民所享有的房屋及宅基地使用权却限制流转，使得农民房屋及宅基地使用权无法成为真正的财产，明显体现了城乡差距，加剧了城乡二元分治，使城乡不平等现象更加突出。对于农民而言，房屋和宅基地使用权往往构成其主要财富形态，严格限制其流转，直接导致资产消费，农民无从以之变现或担保融资，农民财产权益被制度性损害。同时，严格限制宅基地使用权的流转也造成农村大量住宅闲置，不利于资源的有效配置和合理利用。[16]“随着我国工业化和城市化的深入发展，在城市经济辖范围内，农村尤其是交通便利、地势优越的城乡结合部，宅基地满载着巨大的可以近期实现的经济利益，催生了宅基地交易隐型市场的形成和发展。”[17]由宅基地使用权隐形交易所引起的大量纠纷直接造成了社会不稳定的隐患，由“小产权房”所引发的各类问题不断显现，久而久之，又将成为新的悬而未决的历史遗留问题。

　　(二)严格限制宅基地使用权流转的主要理由及其反驳

　　反对宅基地使用权流转的主要理由是宅基地使用权具有一定的社会福利性质，具有获得上的无偿性。[18]不允许其流转是为了确保农民的基本生活居住条件，最终维护农村社会秩序的稳定。如果允许流转，一旦农民进城打工无法在城市立足，丧失了生活来源，将会沦为无居无业的失地农民，因此，在农村村民社会保障制度尚未完全建立的情况下，限制农村宅基地使用权流转有利于农村社会稳定。此点也得到了立法机关的认可。[19]

　　不可否认的是，宅基地使用权既是农民的一类财产，同时又是农民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用权同时具有了财产性和保障性。但于制度设计之时，我们应当置重的是其财产性，还是保障性? 如果它是一项权利，却为何又不具备权利的基本权能?宅基地使用权在设立方面固然有其特殊之处，但它一经设立，就成为农民的私权，理应可由其权利人自由处分，不能仅因其福利性而限制其自由处分。试想，城镇居民福利分房一定年限后还可以自由流转，为何宅基地使用权的取得具有福利色彩，就不可自由流转了呢？我们既承认宅基地使用权是农民的一类财产，但又基于其保障性严格限制其流转，表面上看好象是保护农民的生存利益，防止农民陷入“失地、失房”的绝境，但是，严格限制宅基地使用权流转本身使得宅基地使用权的价值无法显化并得到实现，这是对农民土地权益的侵犯。如果允许流转，农民就可以增加财富收益，农民的权益将会得到最大化的保障。[20]

　　实际上，在没有基本的经济来源和保障的情况下，单纯享有宅基地使用权是没有任何现实意义的。试想，大量的农民工进入城市同样不也是居无定所？本文作者认为，赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的宅基地使用权并不能构成农村社会保障。即使是保障，也是很不充分的、低层次的、近乎保命的保障。在我国总体上进入“以工促农、以城带乡”的发展阶段，在党中央实行“工业反哺农业、城市支持农村”的方针，在《决定》确立“要贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续发展原则，加快健全农村社会保障体系”的总原则之下，农村和农民还需要这样的保障吗?我们置重的无疑是赋予农民一个充分而有保障的宅基地使用权，强化宅基地使用权的财产性、物权性。同时应当注意的是，虽然法律上允许宅基地使用权的流转，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将其宅基地使用权流转出去，其完全可以根据自身的经济状况及其对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥宅基地效益的利用方式。据此，本文作者认为，现阶段宅基地流转制度的改革应当置重于宅基地的财产性，将其保障性放在次要位置。

　　(三)宅基地使用权流转制度设计中的问题

　　在宅基地流转制度设计之时应当注意以下几个问题：

　　第一，宅基地使用权的流转对象应不限于本集体成员，否则宅基地使用权的市场价格发现和形成机制无法达致，但土地增值收益应有相当部分由本集体所有（已如前述）。

　　第二，宅基地使用权的流转仍受到一些限制，如在现阶段，宅基地使用权的流转应连同其上的房屋一同流转，禁止宅基地使用权的单独流转；宅基地使用权的流转不得改变土地用途，仅限于居住使用，否则受相应用途管制措施的约束；宅基地使用权的流转不改变宅基地所有权的主体和性质。现阶段宅基地使用权的流转宜先由当事人签订协议，再由所有权人“农民集体”同意，同时，流转应有一定的期间限制，不宜定为长期和永久不变。

　　第三，宅基地使用权流转后，原使用人属于本集体成员的，不得再次申请无偿取得宅基地使用权。

　　第四，宅基地使用权流转的方式可以是转让、继承、抵押，也可以是出租。其中，前者是物权性流转，有可能涉及宅基地使用权人的变更；后者是债权性流转，流转后并不改变宅基地使用权人本身，分别受不同规则的约束。

　　四、结 语

　　宅基地使用权本属一种私权，但现行宅基地使用权制度设计中，行政权力对宅基地使用权的过多干预，直接导致了宅基地使用权的公法化，影响了宅基地使用权作为私法上的一种物权的基本属性。这也导致宅基地使用权很难从土地管理法中走出来而进入物权法中去。现行宅基地使用权制度根植于计划经济时代，淡化宅基地使用权的行政色彩，还原其作为用益物权的本性，是改革现行宅基地使用权制度的第一步。

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　　注释:

　　[1]王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年版，第186页；孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2005年版，第274页；王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第139页。虽然有学者认为宅基地使用权具有自物权性(参见刘建中：《农民宅基地权利研究》，中国政法大学研究生院2006年度硕士论文，第22页以下)，但就自物权与他物权区分的基本法理，宅基地使用权并非在自己的物上所设定，宅基地所有权人是“农民集体”，而宅基地使用权人并非“农民集体”，上述立论即值怀疑。

　　[2]参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年版，第187页。

　　[3]参见王爽：《构建新时期我国宅基地使用权制度》，中国政法大学研究生院2008年度硕士论文，第6页。

　　[4]最高人民法院物权法研究小组：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第197页。

　　[5]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第346页。

　　[6]参见王爽：《构建新时期我国宅基地使用权制度》，中国政法大学研究生院2008年度硕士论文，第7页。

　　[7]参见王爽：《构建新时期我国宅基地使用权制度》，中国政法大学研究生院2008年度硕士论文，第7页。

　　[8] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第338页。

　　[9]参见王利明：《物权法研究》(修订版•上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第271页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第4版)，法律出版社2007年版，第84页以下。

　　[10] 农用地转用审批手续涉及农用地管制，本文不予讨论。

　　[11] 1986年、1988年《土地管理法》第41条均规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”1989年，原国家土地管理局曾出台过一个指导性文件，规定：“非农业户口居民原在农村的宅基地，凡房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。”

　　[12] 既然是依行政许可所取得的权利，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让（参见《中华人民共和国行政许可法》第2条）。这也成了我国现行法上和物权法立法讨论中对宅基地使用权的流转予以严格限制的逻辑起点。

　　[13] 根据《行政许可法》第12条和第13条的规定，可以设定行政许可的事项仅限于：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。即使是上述事项，通过下列方式能够予以规范的，也可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

　　[14] 方世荣：《行政法与行政诉讼法》，人民法院出版社2003年版，第25页。

　　[15]王卫国、王广华主编:《中国土地权利指南》，中国政法大学出版社2001年版，第93页。

　　[16] 中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组（组长：张新宝）：《因地制宜推进农村宅基地流转》，载《理论前沿》2009年第12期。

　　[17]中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组（组长：张新宝）：《因地制宜推进农村宅基地流转》，载《理论前沿》2009年第12期。

　　[18]王卫国、王广华主编：《中国土地权利指南》，中国政法大学出版社2001年版，第158页。

　　[19] 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法(草案)〉修改情况的汇报》(2006年10月27日)。

　　[20]中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组（组长：张新宝）：《因地制宜推进农村宅基地流转》，载《理论前沿》2009年第12期。

《中国土地》2010年第1期