【摘要】此次集体林权改革的主要目标是明晰产权，保障林农的林地承包经营权和林木所有权。林权性质上虽属私权，但由于森林具有经济和生态双重价值，也应受一定公法限制。现行的《森林法》过度强调了对林权的管理和限制，为此，《森林法》的修订应考虑调整立法理念，通过与《物权法》的斜接，全面实现林权的私权自由与公法限制的平衡和和谐。
【英文摘要】The collective ownership of forests reforms essential target is to define property right， safeguards farmers contract right of management and the forest property rights. In the view of Property Law, Collective Forest Ownership is civil right. Forest has economical and environmental value. The Forest Law manages and confines overly the Collective Forest Ownership. Therefore, the amendment of Forest Law should adjust legislative intention and realize the balance and harmonious of civil right freedom and public law limiting.
【关键词】林权；森林法
【英文关键词】Forest ownership; Forest Law
【写作年份】2009年
 
【正文】
　　2003年中央作出全面推进集体林权制度改革的战略决策，拉开了第五次集体林权改革的序幕。此次改革的核心在于林地承包到户，即：在保持集体林地所有权不变的前提下，将林地承包经营权和林木所有权落实到农户，确立农民作为林地经营权人的主体地位，使农民真正拥有了林地的经营权、林木的所有权及处置权和收益权，最终实现“山有其主、主有其权、权有其责、责有其利”。此次改革的路径是通过实现“山定权、树定根、人定心”，充分调动农民造林育林护林的积极性，释放出林地蕴藏的巨大潜力，以期出现森林资源增加、农民群众增收、林业经济增长的“三增”局面。
　　
　　为实现上述目标，中央提出通过改革，明晰产权，使林农切实享有林地承包经营权和林木所有权。就权利属性而言，林地承包经营权和林木所有权是具有物权属性的权利，物权是一种私权，且具对世性，林农通过对物的自由使用、处分获得一定的收益。但是森林所具有的经济价值和生态价值双重属性决定了农民所享有的林地的承包经营权和林木的所有权必然要受到《森林法》的调整。如何解决好私权与生态保护公益之间的协调，保证改革后既实现林业增收，又保证森林的生态效益得以发挥是此次《森林法》修改所面临的重要挑战。
　　
　　一、林权的物权属性
　　
　　我国《宪法》第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。” 现行《森林法》在立法上采用了《宪法》中的“森林”的概念，第3条第1款规定:“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。”为具体说明“森林资源”的概念，《森林法实施条例》第2条规定:“森林资源，包括森林、林木、林地及其依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。”《森林法》第四条又规定：森林分为防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林五类。根据该条款和有关法规，森林应是指连续面积不少于0.067hm2，郁闭度达到0.20以上的林分[1]。
　　
　　《物权法》第124条规定林地可以依法实行土地承包经营制度，林权改革所明晰的产权，就是在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。[2]通过林权改革，农民获得林地的承包经营权。而林地上的林木、或者森林，作为林地的附着物，其所有权应当是属于林地的承包经营者。
　　
　　1、从《物权法》的规定看林地承包经营权的物权属性
　　
　　《中华人民共和国物权法》明确将土地承包经营权规定为用益物权，设立专章对土地承包经营权的取得、期限、土地承包经营权流转的方式、土地承包经营权转让和互换的登记效力、承包期内承包地收回的限制和调整承包地的限制和允许条件、国家所有的农用地承包经营等内容做出规定。这些内容是林权改革后林地承包经营权人长期而有保障的林地利用权的基础。林地承包经营权的物权属性体现在以下方面：
　　
　　（1）物权法明确规定林地承包经营权是农村集体组织成员的法定权利，任何人不得剥夺和侵害这一权利，符合物权法定的物权化要求。法定的物权也成为林权改革、农民获得林地的权利依据。
　　
　　（2）林地承包经营权的内容包括承包方依法享有对承包地占有、使用、收益和林地承包经营权流转的权利，在承包地征用、占用时，获得相应补偿的权利。对于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权还可以抵押。物权法这一规定明确了承包人对集体林地的占有、使用、收益和有限处分的权利，是现代物权法中发达的他物权制度以用益为中心的精神。
　　
　　（3）林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。规定的承包期届满，由林地承包经营权人按照国家有关规定还可以继续承包，并且“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理”;“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”，以保证林地承包经营权的长期稳定性。
　　
　　（4）林地承包经营权采取登记对抗主义，物权法规定:“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人”。林权证是林地承包经营权的权利证明，是物权公示的体现。
　　
　　物权是一种支配性的权利，具有对世性和排他性，林地承包经营权成为农村集体经济组织成员的一项最重要的财产权利，承包人依法享有的权利内容，在发包和生产经营过程中都受到法律保护，保障农民通过对林地的经营而获取经济利益。
　　
　　2、林地承包经营者对其承包林地上森林、林木的所有权、使用权
　　
　　森林资源属于国家和集体所有，现通过集体林权改革农民获得了对林地的承包经营权，那么对于附着于林地上的森林，林地承包经营者享有何种权益呢？应该说农民虽然获得了林地承包经营权，但是森林资源的所有权仍然不归其享有。国家或集体对森林资源所享有的所有权，也是其进行林业管理的依据。
　　
　　取得林地承包经营权的农民并不能取得林地上森林资源的所有权，但是对于林地上的林木，属于农民在林地上进行农业活动所取得的天然孳息，从物权法的角度而言，是土地承包经营权的法定收益，也就是农民对地上的附着物林木的财产价值享有所有权。当然，林地的承包经营者还可以通过出让林木使用权获得收益。对于林木使用权我国现行法律也是认可的。生长在林地上的林木是一种不动产，根据《物权法》的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此对于林地上的林木，权利人应当进行林权登记。
　　
　　从物权法的角度而言，集体林权改革后，农民应当实际享有的林权内容为林地承包经营权和森林、林木所有权，或者森林、林木使用权。这些林权是具有物权属性的，物权是一种对世的财产权，权利人可以自由支配自己的权利。但是由于林木属于森林资源的构成要素，具有极其重要的生态价值，农民所享有的林权与一般的财产性物权是不同的，其行使受到一定的限制，这种限制源于生态保护的公共利益。
　　
　　二、生态保护对于林权的限制
　　
　　所有权的社会化作为近代民法三大原则之一，其产生有着巨大的政治、经济背景。所有权社会化是指所有权从传统的排他的不受干预、不受限制、完全由个人支配的、以所有为中心的权利转变为负有社会义务、受到社会公共利益限制、强调社会利用、并兼顾个人利益与社会利益的权利。[3]
　　
　　所有权的社会化主要体现在所有权的限制方面，包括限制的目的和方法等。限制所有权的目的主要是为了保护私益和社会公共利益。为保护社会公共利益，对所有权进行限制的表现在于:(1)基于国防或国家安全上的目的而为的限制，如军事征用法。(2)为维护社会文化进步而为的限制，如文物保护法。(3)为促进国民一般福祉而为的限制，如邮政法。(4)为促进国民经济的稳定发展而为的限制，如外汇管理条例。(5)为保护重要产业而为的限制，如森林法。(6)为维护公共安全和卫生而为的限制，如消防法、卫生法。(7)为防止公害、保护环境而为的限制，如水污染防治法。[4]
　　
　　森林兼具生态功能和经济功能的双重属性，因此农民林权的行使必然要受到生态保护目的的限制，而表现为一种不完整的物权。目前在我国的法律体系中，对林权的这种限制主要是通过《森林法》来实现的。
　　
　　依据《森林法》的规定，在现行的林业管理制度下，林木的合法采伐必须申请采伐许可证。采伐许可证成为对林木所有权的一种重要限制方式，备受瞩目的“石光银现象”正是这一限制的现实诠释。石光银于1984年决定承包荒沙地造林，并成立治沙公司，至2002年，已经完成造林6万亩，但其后却陷入了泥潭，至今难以脱身，原因是他根本申请不到采伐许可证。[5]按照《森林法》的规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。此外，采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务，更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数。未申领采伐许可证的采伐是违法的，情节严重的甚至构成滥伐林木的刑事犯罪。这一要求成为拥有所造林木所有权的林地承包经营人行使处分权的一道法律屏障。
　　
　　三、现行《森林法》的缺陷——从私权保护角度
　　
　　现行《森林法》制定于1984年，虽1998年经过一次较大修订，但立法理念及基本框架并没有根本改变。这部法律是在计划经济背景之下，以木材生产为中心的形势下制定的，偏重于木材生产的管理。为方便林业管理，其结构基本上是按木材生产环节来设定法律制度的，通过限额采伐制度、采伐许可证制度、木材运输许可证制度、经营加工许可证制度对林业生产从林木采伐、运输流通、加工等各个环节采取严格的管理措施。从林农林权保障的角度而言，现行《森林法》主要存在如下问题：
　　
　　（一）立法定位偏失
　　
　　制定于1984年的《森林法》，主要是围绕当时木材生产需要而对护林组织、森林管理、预防和扑救火灾、防治病虫害等内容进行规范。1998对《森林法》进行了修正，修正的内容包括加强了对天然林的保护、林地使用权的转让、加重了法律责任、进一步明确了造林绿化者和林地经营者的合法权益、设立了生态效益补偿金制度等等。但是《森林法》体现的还是传统的林业和森林资源经营管理思想，仍然没有充分体现出可持续发展思想，也没有体现出我国林业已经由产业型变成了公益型，生态建设是林业发展的首要任务的这一现实中的转变。[6]《森林法》对将森林的分类是按照对人类的使用价值进行划分，在森林的经营管理中对按此分类的森林进行区别对待。这种按用途划分的方式不仅没有考虑到森林的生态价值，同时也忽视了林业生产对于农民个体经济收益的价值。最终导致林业的生态保护功能未能有效的发挥，农民发展林业的积极性也受到严重打击的后果。
　　
　　（二）法律概念使用混乱
　　
　　《森林法》的调整对象是围绕森林、林木和林地而建立起来的森林资源保护和管理关系。森林、林木和林地是《森林法》的基础，只有界定清楚森林、林木和林地，才能明确《森林法》的调整对象，才能明确《森林法》的适用范围。现行《森林法》没有给出森林、林木和林地的法律概念，使得《森林法》的调整范围较为模糊。随着《农村土地承包法》、《物权法》等法律的制定实施，个体对林地、林木所享有的权益在《森林法》中无法对应，导致在法律的理解和适用上产生一定的混乱。
　　
　　（三）制度设计无视私权的保护
　　
　　在林业管理体制上，现行《森林法》对于采伐的管理是极为严格的，除了农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，其他任何林木的采伐，无论所有权归属，都要申请采伐许可证，并且还要按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更显造林任务。从物权绝对的角度来说，这一规定是对个人所有权处置权能的极大侵犯，根据《行政许可法》第12条第2款的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。对此类事项设定的行政许可是由行政机关代表国家依法向相对人出让、转让某种特定权利，其法律性质为特许，主要功能是分配有限资源。[7]。一般认为《森林法》中规定的采伐许可证的颁发是一种行政许可行为。林木所有权人作为物权人，其对财产的处分是物权的当然内容，不需要再通过行政许可程序获得赋权。可见《森林法》对采伐许可证的规定已与2004年颁行的《行政许可法》不符，其已丧失了其法律上的正当性。
　　
　　《物权法》确认了林地承包经营权的用益物权性质，但是如果权利人无法实际支配林地的收益，无法通过行使权利而获得实际的经济利益，其发展林业的积极性必然受到限制，客观上也就失去了保护森林资源可持续增长的基础。《森林法》为保护生态的目的对农民的林权进行限制是必要的，但是这种限制应当在一定的限度内，并且应当与《物权法》相协调，以切实保障农民的经济利益，实现集体林权改革的目标。
　　
　　四、《森林法》修订的建议
　　
　　森林既是重要的自然生态资源，同时也是重要的物质生产要素。《森林法》作为森林资源开发利用、保护管理的基本法，担负着保护生态、发展林业、增加农民收入的重要使命。从保护私权、保障集体林权改革成效的角度而言，《森林法》的修订应当注意下列问题：
　　
　　（一）以可持续发展作为立法理念
　　
　　森林资源具有经济价值和生态价值的双重属性，对森林的利用应当贯彻一种可持续的、多途径的，生态系统管理的理念。这就需要修改后的《森林法》应当确立可持续发展的理念。在此理念指导之下，林业的管理不再仅仅是为了保护和限制资源的利用，而是强调林业的经济价值，适度放宽林业的管制，通过对林业生产经营者合法权益的保护，发展生态林业，最终实现林业的可持续发展和生态保护的实现。
　　
　　（二）确立森林分类经营制度
　　
　　实行森林分类经营管理，对生态公益林和商品林适用不同的管理要求，是发挥森林资源的生态效益、经济效益和社会效益，促进林业全面、协调、可持续发展的有效途径。在可持续发展理念的指导下，将森林划分为公益林和商品林，实行双重经营体制。对公益林的管理，强调的是其生态保护价值，建立和完善森林生态效益补偿制度；限制其开发利用，在现在和将来保持生物多样性、更新能力，以及自我恢复的能力。对商品林，则侧重其经济利用价值，尊重林地承包经营权人和林木使用权、所有权的林权，利用市场机制调节，实现其自主经营。
　　
　　（三）实现与《物权法》的衔接
　　
　　现行《森林法》在相关法律概念的使用上缺乏明确性，以及与其他法律的协调性。2007年颁布实施的《物权法》将对林地享有的占有、使用和收益的权利表述为“林地承包经营权”（《物权法》将对耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利统一表述为“土地承包经营权”，具体到林地应该表述为“林地承包经营权”），而现行《森林法》将在林地上从事经营活动、获取合法利益的权利表述为“林地使用权”。根据法律适用规则和我国实际情况，修改《森林法》时，应将，“林地使用权”和“林地承包经营权”统一为“林地承包经营权”。
　　
　　（四）对农民的林权进行合理的限制
　　
　　在明确相关概念的基础上，修订后的《森林法》对于个人所享有的林地承包经营权和林木所有权、使用权应该是在尊重其物权属性基础上有限度的限制。对于林木的采伐0仍然可以适用采伐许可证的制度进行管理，但是在管理的过程中，不应当给予行政机关自由裁量权，符合条件即应当予以许可。也就是对于林木所有权人林某的采伐许可的性质是一种普通许可。普通许可是对相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动的准许，本质是对禁止的解除。[8]由于个人所有的林木仍然也是具有重要的生态价值的，林木所有权人所有权的实现必然要受到生态保护公益的限制，这种限制，主要是通过设立合理的采伐条件来实现。只要林木所有权人满足了这些条件，行政管理机关就应当颁发采伐许可证。

 【作者简介】
郭红欣，中南财经政法大学法学院。

 【注释】
[1] 刘宏明，《我国林权若干法律问题研究》，载《北京林业大学学报（社会科学版）》，2004年12月第3卷第4期。
[2] 《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》，//news.xinhuanet.com，2008年07月14日访问。
[3] 刘美希，《论近代所有权绝对原则遭遇的现代挑战》，载《法学论坛》，2006年第1期。
[4] 黄宗乐,《论所有权之限制》载《民商法理论之研究》，三民书局,1988年版，244-246页，转引自刘美希，《论近代所有权绝对原则遭遇的现代挑战》，载《法学论坛》，2006年第1期。
[5] 高利红，《林业权之物权法体系构建》，载《法学》，2004年第12期。
[6] 张小强，《中美森林法比较研究及其对森林法修改的启示》，载《世界林业杂志》，2005年。
[7] 高利红，《林业权之物权法体系构建》，载《法学》，2004年第12期。
[8] 高利红，《林业权之物权法体系构建》，载《法学》，2004年第12期。