合同法解释二的得失与思考
一、概说
最高人民法院于2009年4月24日公布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称“合同法解释二”或“解释二”）。该解释于2009年5月13日施行。至此，合同法的司法解释出来了两个，我相信还会再出来几个的，这是中国特色，也是中国现象。
合同法作为一部重要的民事部门法，在日常生活中，对规范人们的行为起着巨大作用。（因为我国没有明确的商事法律，所以，民事活动中，商事行为没有专门的法律规定时，一般也按照民法的规定调整。）我国的合同法从体例上讲，是调整财产关系的法律，是民事行为与商事行为结合得比较紧密也很难分清界限的法律与规定。
我国统一的合同法是原来《经济合同法》、《涉外合同法》和《技术合同法》糅合后制定的，在1999年的全国人民代表大会上通过。从制定、颁布、实施以来，对规范合同行为确实起到了很好的作用。但，行为主体的创意与法律规定的相对滞后的矛盾总是存在的，新问题的研究和解决必然会促进法律规定的不断完善。合同法解释二也是法律不断完善的一个成果体现。
总体上看，合同法解释二在兼顾公平与公正的基础上（主要是实体上，也在程序上）对合同行为进行了规定，对合同的成立是持肯定态度的（如合同条款有缺陷一般也认可合同成立、交易习惯的界定与认可、悬赏合同成立的规定、其他形式签订合同的确认、签字行为变异的认可、格式条款的限制等等），对债权的保护意识在加强（涉他合同责任的承担、债务人对债权处理的规制、债务清偿的顺序、债务抵消等等），对违反合同约定的行为打击力度在加大（格式条款的无效认定、一般不认定合同无效、违约金约定高与低的调整原则等等），对解决现实合同纠纷中的很多问题提供了法律依据，对促进社会诚信进行了积极引导。
但是，合同法解释二也并不是完美无瑕，如对格式条款的提供方的认可（或曰有限规制）、合同成立的推定适用、无效合同的限制弱化、主张违约金过高或过低举证责任的不明确、情势变更规定模糊等等对实务操作也造成了不好依据的负面影响。
二、鼓励合同成立
从合同法解释二的文意上看，对合同的成立不再看重协议及文本，更看重行为的结果，是鼓励合同成立的，体现了合同法第八条的立法精神，甚至有所突破。这和以往实务操作中对合同的成立的看法有显著区别。
1、其他形式的合同成立情形。合同成立是合意的成绩，合意的达成是动态的过程（我曾在《合同的订立》中作过阐述），过程往往没有形成文本，更多地体现在合同行为中，所以，合同法解释二的第二条采用了推定“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”合同成立的引导性解释和规定。这个规定可以说是从《合同法》第三十六、三十七条的规定前进之后更利于合同法律实务与操作的。
2、交易习惯明确为确立合同成立的依据。按照解释二第七条的规定，交易习惯有两大类：行业习惯和合同当事人习惯。行业习惯具有推定性（但举证责任依然不能免除），当事人习惯必须实证。行业习惯和当事人习惯都可以作为认定合同关系的依据，但是，主张习惯的当事人必须举证证明习惯的存在和习惯的特征。
3、悬赏一般认定合同成立。悬赏是悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬的承诺。按照合同法解释二第三条的规定，直接将悬赏视为合同成立（虽然有“悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外”）。悬赏在传统的合同法的研究中，学者是有不同观点的。现实中，悬赏的情形是很复杂的。 笔者认为，合同法解释二的规定太过于武断，没有尊重合同法要约与承诺的基本形式和规律，应当规定保留的情形，如悬赏人以同样的公开方式声明撤回悬赏的，应当要求给付报酬的人承担在撤回前完成一定行为举证责任，这样，更有利于实现公平。
4、格式条款一般认可。格式条款在现代合同行为中经常遇到。按照统计，中国人签订格式条款合同的比例已经达到了百亿人/次 ，平均每人有十次之多。格式条款的大量使用，简化了交易，对提高交易效率起到了很好的作用。但是，格式条款（要么签订，要么走人）毕竟没有经过协商，提供格式条款的一方就会利用自己的优势或垄断地位提出对自己有利的约定，这也是格式条款使用中不可避免的流弊。合同法解释二的规定有免责的限制看似合理，实际不公平，对于制造不平等的格式合同可能会起到推波助澜的作用。因为在解释二的第六条中，将合理的方式进行的具体化足以给提供方借口。“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”是非常容易做到的，提供方可以以此告诉法院：我已经按照对方的要求向对方作出了说明。令人费解的是解释二还加了一句：“人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称的‘采取合理的方式’”。我认为这是在教导格式合同的提供方：你们大胆地做吧。
5、登记义务不是合同不成立的借口。按照合同法的规定，需要登记生效的合同，在没有登记前一般直接认定合同无效。但是，在现实中，经常遇到一方当事人有条件却不办理。解释二第八条的规定，是尽量认可合同的效力，并确立了一方当事人可以向法院起诉要求对方办理登记手续，把登记作为了合同履行在规定。这是个将合同的订立与登记分开的信号，登记的效力会因为一方当事人的起诉变得不是很重要，对解决现实中的合同成立纠纷大有裨益。
三、合同的效力与突破
合同是否有效是以合同成立为前提条件的。合同成立是合意行为的结果，是否有效是价值判断。我们知道合同成立的形式有几种，成立与否需要证据证明。因为生效的前提是有合同，所以，合同的效力实际上是对行为主体的合法性的价值判断，对效力的认定往往不取决于当事人或当事人的主观意识。合同法从第四十四条到五十九条规定了如何认定合同的效力的条件或标准，无效认定的依据。解释二对合同法的效力规定是有突破的，主要体现在解释二的第一、二、三条及第八条、十四条和十五条。对普通合同因为存在成立即生效的基本认识，所以，承认成立即确认了效力，对登记生效的合同，合同法是强调登记的，解释二是强调合意的。可以说，解释二追求的是当事人的意识主义，合同法强调的是公权力的干预。解释二又用七条对合同法中的特殊合同的效力进行了规定和明确。分述如下：
1、关于格式条款。分为两个方面， 一是接受格式条款的一方如果认为对方免除或限制责任的条款没有进行说明和提示，侵犯了自己的合法权益，可以要求撤销该条款。结合解释二的第六条第二款规定，对于格式条款中的特别条款的说明责任是法定义务，举证责任归于提供格式条款的一方，在程序上看，如果接受的一方提出，举证责任是倒置的，只要接受的一方提出，法院就应当受理，是否能得到法院的支持，则要看提供格式条款的一方是否能举证证明按照合理的方式进行了提示和说明。在司法的实践中，合理的方式在合同法中没有明确，所以法官的自由裁量权起着关键因素，判决当然各有不同。解释二的规定明确后对提供格式条款的一方来说是很容易做到“合理方式”的，所以说，接受者虽然很难得到支持，但毕竟给弱者一根看得见的“救命稻草”。
另一方面，对格式条款的无效认定又是限制的，提供格式条款的一方当事人必须同时违反合同法第三十九条和第四十条的规定才能认定为无效（解释二第十条），这个规定看似合理，在司法操作中，从优势地位的实际社会能力看完全可以做到不同时违反，加重了接受一方的举证责任。可以这么说，是变相地保护了提供格式条款的一方当事人的“合法权益”。
2、关于代理。一是确定了追认的效力溯及合同订立时，这是个突破，实际上是确定了溯及力，对实际操作带来困难。但是，按照追认的逻辑，这又是必然，至于如何完善要待今后总结了。二是行为追认，如果被代理人用行为开始履行义务，就视为追认。我个人认为，这更符合实践和实际，对那些不诚信的当事人或行为可以起到打击和防范的效果。三是对无权代理产生的损害的处理。对于合同己方当事人是内部问题，但对于合同相对当事人而言，主张权利如何进行，也是个问题，需要总结和规定。
3、关于强制性规定。解释二的第十四条已经说明得非常清楚。只存在效力性的强制性规定，其他一概不在此列。这对理解、适用合同法的规定是大好事。
4、禁止“一女二嫁”。对于同一标的物多重买卖的，在以前是按照合同无效处理的，但是，解释二又突破了。只要合同没有无效的规定，就按照有效合同对待，强调当事人的合意属性，要追究违约责任，对打击合同欺诈增加了途径。
四、促进合同的履行
合同的履行是合同目的实现的核心。因为现实中合同不履行的比例比较大，对市场经济的完善与建立和社会稳定都是不利的，所以，合同法解释二对合同的履行是持积极促进作用的。具体表现在：
1、关于向第三人履行的诉讼主体作了明确。解释二第十六条明确规定要把接受合同义务的第三人列为合同纠纷的无独立请求权的第三人。这对直接解决合同纠纷有现实的指导意义。
2、明确了债权人对债务人不合理处理债权的撤销权。解释二第十八、十九条规定，债务人放弃未到期债权、放弃债权担保、恶意延长债权履行期、明显不合理地处理财产行为（分为低价和高价两种情形），债权人都可以直接行使撤销权起诉，对保护债权人的利益具有直接意义。
3、明确了债务抵充的原则和顺序。解释二第二十、二十一条规定了债务抵充的原则和顺序，对债务的履行和保护债权人的利益有好处。
我们看到，解释二对债权人的利益保护情有独钟与社会的不诚信有直接的关系，但是，过分保护债权人的利益对社会的真正意义的和谐到底是什么社会影响呢？在个案中，我认为还是要具体把握要比机械处理好。
五、违约制度的变化
合同的违约制度设计对合同的履行是双刃剑，在合同法的起草和讨论中，对违约制度的设计是有分歧的，后来基于对现实的了解和理解，规定为损失的补偿性设计，对打击合同不诚信行为不力。合同法解释二对纯粹的补偿性有突破，承认了有限的惩罚性（见该解释的第二十九条，第一款是判断原则和要求，第二款是具体比例：以30%为限）。
我们说违约制度是双刃剑，是说对促进合同履行上有利和不利的作用而言，合同当事人也会基于合同目的利用手中的剑。但是，也并不是所有的合同当事人能够按照合同目的设计违约。在具体的法律规定中，合同法解释二根据合同法的规定作了分别处理。
一是对要求增加违约金的请求按照实际损失为依据，以不超过为限。二是对要求减少的请求则以不突破损失额的130%为限。看似不同，实际指导思想是一致的。还是以损失为依据，以补偿为主，兼具违约方的惩罚为辅。
合同法解释二对法律事务中的合同行为设计和合同纠纷处理都有现实的指导意义，因为理解的不同，可能有些规定确实存在歧义，我相信都会有所改进。值得欣慰的是，笔者的理解写出不久，最高人民法院出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日），对笔者认为解释二规定模糊的情势变更作出了在兼顾公平的基础上以保护守约为主的判定原则、交易习惯举证责任分配和认定标准、违约金如何计算等又作了更加具体的规定，对指导合同行为和促进社会和谐起到了航标作用。
