股权转让，是公司重组的重要形态，也是资本退出的主要途径，不仅会影响到公司治理结构，也会直接关涉公司的控制架构。但股权转让的操作路径并非仅局限于股权的直接转让和受让层面，还应当包括其他导致股权实际交易的各种形式。本文根据实务经验，对股权转让的具体操作路径进行尝试性探讨，虽然有别甚至有悖于主流的观点和学说，但尚有一定的实务价值，故为此文。

　　一、股权转让概念、分类及其功能

　　1、概念

　　一般意义上，股权转让是指公司股东依法将自己的股权让渡给他人，使他人成为公司股东的法律行为。

　　股权转让既可以是股权的全部转让，也可以是将部分股权转让；股权转让既可以是无偿的也可以是有偿的。但从商事法律角度，股权转让通常应该是一种有偿的交易，本文也是基于有偿的商事角度对股权转让加以研究。

　　本文还想探讨的另外一个角度，就是广义的股权转让。

　　狭义的股权转让就是一种股权的直接让渡，转让方获得转让对价，受让方取得部分或全部股权。

　　而广义的股权转让，本文认为是转让方直接或间接获得收益，受让方直接或间接取得股权。

　　从广义的角度研究股权转让，更能把握对公司的控制或影响，更能准确把握公司的股权变动状况。毕竟，股权的本质就是某一个主体能够对公司、以所有者的身份加以控制和影响。

　　2、分类

　　基于上述个人理解，源于“广义股权转让”的概念厘定，本文将股权转让区分为：直接的股权转让、间接的股权转让和股权的准转让。

　　直接的股权转让，与狭义的股权转让为同一概念，直接表现为股权的让渡和对价支付两个原始特征。

　　间接的股权转让，是表面上并没有股权让渡的特征，但股权实质性地发生了部分或整体的转移，转移方并实质性从中获得了收益。

　　股权的准转让，是指表面上没有针对股权本身进行转移或让渡，但股权的部分或整体构成要素发生了让渡或转移。

　　总结说：股权的直接转让和间接转让是以“股权”本体要素为载体进行的让渡或转移，股权的准转让则是以“股权构成要素”这一二级要素为载体进行的让渡或转移；股权直接转让就是股权的显性转让，股权间接转让则是股权的隐形转让。
　　
　　3、功能

　　股权的直接转让，往往是基于特定的法律要求（如上市公司股权、国有股权、国家股权等）或者没有特别的法律安排、财务安排、业务安排等，不需要实施间接转让。

　　股权的间接转让，则是基于某种法律安排、财务安排、业务安排需要，或者存在不能直接实施股权转让的某种障碍，对股权进行间接转让。

　　股权的准转让，则是基于某种战略性的过渡安排或者一种临时性的技术安排，或者存在股权直接或间接转让的某种障碍，对某股权进行的临时性控制，之后可能是真正的转让，也可能是还原股权。

　　二、股权直接转让

　　按照股权转让对价的支付手段不同，股权的直接转让可以分四种情形：

　　1、货币支付

　　这是股权直接转让的最直接形式，转让方交割股权、受让方支付转让价款。

　　需要注意的是：转让方如果是自然人股东，就存在个人所得税的即时征收问题，但如果转让方是法人股东，则转让所得是统一核算、年度汇算的问题。所以股权直接转让也存在先行的重组设计问题，甚至是离岸公司制度的引入设计。

　　2、股权支付

　　所谓股权支付，实质就是“以股换股”。以股换股，可以是业已存在的两个股权进行置换，也可以是根据股权转让需要进行的新设公司股权与目标股权之间的置换设计。

　　需要注意的是：如果是外资进行的并购，根据10号令，用于置换的股权只能是境外公开发行的股票。

　　3、股票支付

　　股票支付，就是以股份有限公司发行的股票置换目标股权，这种情况，往往是基于某一战略重组需要，而且通常要经过特定的行政审批。

　　需要注意的是：如果以上市公司股票支付，实质就是定向增发的问题；如果是以境外上市公司的股票支付，还需要满足10号令规定的条件和程序。

　　4、其他资产支付

　　其他资产支付，实际是进行了两个交易：对价支付的行为本质就是资产的交易，股权交付的行为本质是资本的交易。

　　这种交易往往是税务安排的需要。

　　三、股权间接转让

　　股权间接转让，按照“间接”的具体途径不同，可以分为以下几种形式：

　　1、母股权转让

　　如果目标公司的股权转让存在过多的法律障碍无法实施，或者存在特定的战略安排需要，可以通过对目标公司的股东的股东进行变更，从而间接实现对目标公司的股权转让，这在一些需要前置审批或存在持股限制的（如金融类、准金融类公司的股权，或者需要信息披露的目标公司股权）公司，一些战略投资人通常采用这种方式。

　　2、增资

　　增资，是对目标公司增加注册资本金，既可以是原股东全体或部分进行的增资，也可以是第三方对目标公司进行的单独或与原股东一并进行的增资。

　　利用“增资”间接实现股权转让，包括两个层面的技术安排：

　　（1）增资作价方式的利用

　　利用增资作价方式实现原股东的股权收益，往往是原有股东之间的转让。

　　在部分股东增资时，作价方式原则上应当以公司当时的净资产为协商依据，但新的《公司法》将股权比例的确定权交给了公司章程，因此，可以通过对增资金额、增资所占股权比例的约定实现某一个股东的收益。

　　（2）资本公积金制度的利用

　　如果出现第三方增资，则可以利用公司资本公积金制度，实现原股东的股权收益。

　　即约定增资第三方的增资金额、股权出资金额，二者之间的差额作为资本公积金处理。资本公积金是所有者权益的范畴，资本公积金的增大实际就是所有者权益的增加，而资本公积金还可以转增注册资本。无论是否转增，原股东的股权已经通过增资实现了收益，而增资第三方实际上支付了对价。

　　3、减资

　　减资用于股权转让，主要是在公司净资产增加的前提下，实施单方减资，或者非等比例的多方减资。

　　由于减资方的回收资金不是按照原始出资额计算，而是按照当时公司的净资产数额计算的，因此，在公司净资产增加的情况下，减资方收回了投资，无论是单方减资还是非等比例减资，留守股东实际上扩大了股权比例，而减资股东收回了股权并获得了股权溢价，只不过这种股权溢价形式上是由公司支付的，由于公司包括资产和负债在内的所有者权益归属于留守股东，可以说本质上还是留守股东支付了股权溢价，从而获得了股权比例的增加。

　　4、股权出资

　　股权出资是新《公司法》的制度创新，国家工商总局《股权出资登记管理办法》的出台又从操作层面使股权出资成为现实。

　　而股权出资的本质仍然是一种特殊形式的股权转让，只不过：

　　（1）受让方特殊

　　受让方只能是符合规定条件的公司法人，也就是股权从一个既存的法律主体，以出资或者增资的方式转让到了新设立的一个公司名下。

　　（2）转让形式特殊

　　由于是“出资”，所以转让的形式只能是出资（新设一个公司）或者增资（对既存的公司参股或控股）。

　　（3）支付对价特殊

　　受让方支付股权不是以货币或资产的形式支付的，而是以自身的股权支付的，本质上是特殊的“以股换股”形式。

　　5、合并

　　（1）新设合并不能实现股权转让

　　新设合并由于仍然是两个公司股东的新设行为，并不能实现一方的退出或减持，尽管国家税务总局《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》中“合并前企业的股东（投资者）除要求退股的以外，将继续成为合并后企业的股东”的表达似乎可以推导出股东能够退出实现股权转让，但个人理解“新设合并”不能实现原股东的股权转让，只能在合并完成后进行转让，否则就不是新设合并了。

　　因此，我认为新设合并与公司分立一样，是原股东保持不变的整体“位移”，从一个公司位移到另一新设公司。

　　（2）吸收合并可以实现股权转让

　　吸收合并时，由于被吸收方单方失去了法人资格，合并的法律性质等同于兼并，原股东可以在吸收方中继续担任股东，也可以在吸收合并时获得吸收合并对价而不再担任股东，前者实质就是一个以股换股的交易，后者就包含了股权转让的交易，不管是以股换股的具体方案、还是合并对价的确定，都是股权转让对价的确定，而且与合并是一体化完成的。

　　四、股权准转让

　　股权准转让，根据控制手段的不同，可以分为：

　　1、股权信托

　　股权信托，适用的是《信托法》，由于通常属于商事信托，所以往往要借助于信托公司实施。

　　但与股权转让相反的是，失去控制权的股东要获得收益，才类似于股权转让，而信托则是要向信托人支付信托报酬。但由于信托人仅仅是一个壳载体，在信托合同后往往存在更多的合同安排，失去控制权的股东，往往是从关联的其他合同中获得收益，从而作为失去股权控制权的对价。

　　2、股权托管

　　股权托管本质是一种委托合同，与股权信托不同的是股权仍记载在自身名下，实际行使股权的人需要通过委托制度来实现权利。

　　股东通过股权委托，获得托管对价（可以是固定的费用，也可以是收益分成），而受托人则通过行使部分股权，获得财务收益或者战略收益。

　　3、表决权征集

　　表决权征集，本质是将股权中的某一项表决权实施临时性的让渡。股东获得的是表决权让与的对价，征集人获得一次或几次针对某一事项的股东表决权。

　　以上初略分析，可能并未能完全囊括股权转让的各种操作路径，但仍然能够说明笔者一向所主张的“任何生冷的法律条文下面，都蕴藏着极其鲜活的法律技能”。而作为律师，最重要的不仅仅是法律条文的掌握能力，而更是法律资源的发现和挖掘能力，这也就是我们文丰所一直在大力倡导的法律设计能力。


　　（作者：王登巍，河南文丰律师事务所主任）