【摘要】行政裁量权是行政权的重要组成部分。法律规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。为此，我们必须探讨：行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？行政裁量权对于行政管理为什么必要？对行政裁量权为什么要进行规范和控制？怎样规范和控制行政裁量权？本文将逐一探寻这些问题的答案。
【关键词】行政裁量权；滥用行政裁量权；行政裁量权的规制软法
【写作年份】2009年 
  【正文】

行政裁量在行政管理领域如此广泛，如此普遍，乃至于可以说达到了“没有行政裁量就没有行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。[①]行政管理与行政裁量为什么如此密不可分，法律为什么必须赋予行政管理者如此广泛的行政裁量权？既然行政管理这么需要行政裁量权，法律赋予行政管理者广泛的行政裁量权确属必须，那人们为什么又对行政裁量权如此不放心，乃至于要创设一个专门法律部门--行政法—对之加以规范和控制呢？[②]尽管规范和控制行政裁量权并非行政法的全部功能，施瓦茨将行政法即归结为“控制行政裁量权的法”似乎有点夸张，但规范和控制行政裁量权毕竟是行政法的最重要功能。

一、行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？

在某种意义上可以说，在行政管理的所有事项上，无论是决策、执行，还是检查监督，或对行政相对人实施指导、制裁，行政机关和行政执法人员都享有行政裁量权。仅就行政执法领域而言，[③]行政机关和行政执法人员在行政行为的下述环节一般都享有一定的裁量权：其一，决定是否实施行政行为。例如，《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查阅、复制有关资料；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。根据该法律规定，行政机关和行政执法人员在通过监督检查或消费者举报或其他途径发现食品生产经营企业有可能导致食品安全事故的行为时，即享有是否采取上述措施的裁量权。法律之所以赋予行政机关在获取可能导致食品安全事故行为的信息时不是要求其必须立即采取行为，而是赋予其是否采取行为的裁量权，是因为行政机关通过监督检查或通过举报等途径获取的信息不一定是完全准确可靠的，即使准确可靠，企业相应行为导致食品安全事故的“可能”程度也是很不一样的。如果贸然启动上述措施中的某一项或某几项，就有可能使该企业产品滞销，甚至导致该企业破产。因此，行政机关必须慎重裁量是否行为，如果其应该行为而不行为，可能导致严重的安全事故，同样，如果其不应该行为而行为，则可能造成行政相对人权益的严重损害。其二，决定实施何种行为。我们仍以食品安全行政执法为例，行政机关发现生产经营企业确实有违反《食品安全法》的行为的，依照该法第9章的规定，可以对其处以警告、罚款、没收违法生产经营的食品、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等不同类型的处罚，罚款更是有二千元至十万元、货值金额二倍至十倍的不同幅度。行政机关选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权。否则，就会导致严重的不公正。其三，决定何时实施相应行为。行政机关通过裁量，在决定采取行为和决定采取何种行为后，对何时采取相应行为，同样要进行裁量。例如，行政机关决定进行某种信息披露行为，就必须对披露的时机进行慎重裁量，如果披露过早，可能对社会稳定和相对人权益造成不必要的损害，如果披露太晚，则可能导致社会公众因对某种灾难事故缺乏必要的防备和来不及采取必要的预防措施而导致惨重损失。其四，决定怎样实施相应行为。例如，行政机关决定对某一有违法嫌疑的企业进行检查或调查，它就必须对检查或调查的方式进行裁量：是“微服私访”，秘密调查取证，还是公开进行，让媒体记者相随报道？是事先通知被检查、调查企业，还是采取“突然袭击”式？是通过专门鉴定或专家论证认定证据，还是通过听证会，让相对人与检查、调查人员质证、辩论认定证据？等等。对于这些执法行为的方式，有时可能有法律的明确规定和要求，但在绝大多数情况下，法律会给行政机关留有裁量、选择的广泛空间。由此可见，行政裁量与行政管理可以说是形影相随的，行政机关实施行政管理的过程，几乎可以说就是行政裁量的过程。

二、行政裁量对于行政行政管理为什么必要？

如前所述，行政管理，特别是现代行政管理，行政权的行使是与行政裁量密切相联系的。韦德指出，“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。[④]但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗？

对于行政裁量的必要性和合理性，我们大致可归纳为以下四点：其一，行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾使然。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务有的涉及政策选择，有的涉及规划设计，有的涉及突发事件应对，等等。这些均需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，法律不可能事前对这些事项完全加以明确、具体的规定，不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范，法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾使然。在现代社会，行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性。而作为立法者的议会议员、人民代表，大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不留给对相应行政事项通常具有专门知识、专门经验和专门技能的行政机关及其工作人员裁量处置。其三，政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾使然。行政与政治、政策密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。而现代法治则要求行政必须严格依法，不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融入政策的考量。其四，形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾使然。行政裁量存在的另一个重要理由是，协调形式正义与实质正义的关系。立法只能针对不特定的人而制定，对任何人平等对待，一视同仁是形式正义的要求。但现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者可以有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为统一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、合理性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”[⑤]笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。

三、对行政裁量权为什么要进行规范和控制？

前已述及，行政裁量是行政权行使的必需，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。既然如此，我们为什么还要对行政裁量加以规制（规范和控制）呢？根据笔者的理解，对行政裁量权加以规制的理由大致有三：其一，因为裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。行政裁量是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。但行政裁量这种手段和工具乃是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。其二，因为裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。法律授予行政执法者裁量权所基于的前提是执法者有广博的专业知识、专门经验和专门技能，能正确行使裁量权，但在实践中，执法者的素质并非全都如此，某些执法者可能存在品质缺陷或存在知识局限，某些执法者还可能既存在品质缺陷，又存在知识局限，在他们那里，法律赋予的裁量权完全可能被滥用或不正确行使，他们可能故意考虑不相关因素，不考虑相关因素，或者面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使。这两种情形：对裁量权的滥行使和乱行使都可称为裁量权滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：（一）不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；（二）错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；（三）错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；（四）遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；（五）不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；（六）背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常。[⑥]毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使归结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权归结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他认为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定警察可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂附近的公民甲请求警察对该教堂“早晨发出的扰人的钟声“进行干预时，警察却拒绝采取任何干预措施，他们错误地认为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取警察措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔认为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。[⑦]其三，因为裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致。法律赋予行政机关和行政执法人员裁量权，是基于他们了解、掌握或能够了解、掌握相应行政管理事项的政治、经济、文化背景，了解、掌握或能够了解、掌握相对人本人及其家庭的各种相关信息，但是，在实际行政管理过程中，行政机关和行政执法人员并不一定了解、掌握各种相关信息，而且在他们信息不明的情况下，也不一定会积极、主动去获取信息。这样，他们进行的裁量就可能既背离形式正义，也背离实质正义。

正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。[⑧]他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己注意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。[⑨]如果他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克大法官进一步指出，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。大法官道格拉斯认为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无限裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。[⑩]

四、怎样规范和控制行政裁量权？

孟德斯鸠等先哲曾经指出，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。[11]一般权力尚且如此，行政裁量权无疑更需制约，更需规制。现在的问题在于，对行政裁量权如何制约，如何规制？在规范和控制行政裁量权方面，制定法的作用应该说是有限的，因为制定法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。[12]而软法也正好具有承担规范和控制行政裁量任务的性质和特色。当然，作为制定法的硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法也具有规范和控制行政裁量权的重要功能，只是硬法与软法相比，其不能承担规范和规制行政裁量权的主要任务。

法律（软法与硬法）规制行政裁量权的基本途径和方式有六：其一，通过法律程序规制行政裁量权的行使。法律程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关和行政执法人员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些问题无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公开、公正、公平等。法定程序和正当程序，特别是公开、透明，对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。其二，通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《食品安全法》第1条即确定了该法的立法目的：保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。有关食品安全行政执法机关在行使该法授予的行政监管裁量权时，即必须遵守以上立法目的。如果行政执法机关的进行执法裁量时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。其三，通过法的基本原则规制行政裁量权的行使。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。其四，通过行政惯例规制行政裁量权的行使。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。如果某一天，行政机关对某公民罚款8，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其合理的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。其五，通过政策规制行政裁量权的行使。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。其六，通过裁量基准规制行政裁量权的行使。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。[13]

 【作者简介】
姜明安，北京大学法学院教授。
 
【注释】
* 2009年年初，笔者写过一篇《行政裁量的软法规制》的文章（载《法学论坛》2009年第四期）。该文对有关问题论述欠深入，感觉有补充、完善的必要，本文是在前文的基础上对有关内容深化而成。
[①] [美] 伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986版，第566页。
[②] 本文将“规范和控制”与“规制”通用。当然，在法律词典里，“规范”、控制”、“规制”并非同义，亦非“规范”加“控制”等于“规制”。
[③] 相对于行政执法，在行政决策领域，行政机关享有更多，更广泛的裁量权。
[④] [英] H. W. R. Wade. Administrative Law ，New York: Oxford University Press, 1988, p.388.
[⑤] [德] 哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000.版，第127页。
[⑥] [美] 伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986版，第571页。
[⑦] [德] 哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000.版，第129-132页。
[⑧] [英] H. W. R. Wade. Administrative Law ，New York: Oxford University Press, 1988, p.388.
[⑨] See above, p.407-408.
[⑩] 转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第567-568页。
[11] 参阅孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。
[12] “软法即美国卡多佐法官所称的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”。其有关论述可参阅[美]本杰明·内森·卡多佐著，刘培峰等译：《法律的生长》，贵州人民出版社2003版，第26-27页。
[13] 关于法律规制行政裁量权行使的具体举例，可参阅笔者年初撰写的《行政裁量的软法规制》一文（载《法学论坛》2009年第4期）。