[关键词]：行政指导权力性 规制
一、社会学视野下的行政指导的权力性
（一）行政指导的内涵
在众多著述中，对行政指导的通常表述如下：“行政指导是行政机关和其他行政主体在其职权、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，制定诱导性法律规则、政策；或者适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的说服、劝告、协商、建议、鼓励、帮助、警示、发布信息、提供行动指南等不具有强制力的方法，谋求相对人同意或协力，引导相对人作出或不作出某种行为，以有效实现一定行政目的的一种新型行政行为。”[1]
这个表述指出了行政指导的行使权限、表现方式、作用途径等。而学界对于行政指导的争论焦点则表现为行政指导的性质。总括而言，争议点在于行政指导属于法律行为还是事实行为，强制行为还是非强制行为，权力行为还是非权力行为。
（二）行政指导性质之争
法律行为与事实行为之争中，往往以事实行为为结论而告终。一般认为行政指导并不直接产生行政法上的权利义务关系。相对人对于是否遵从行政指导有自由选择权，不像其他的行政法律行为因其公定力的存在而能直接拘束相对人，行政指导不能直接产生行政法律效果，由此被认为属于事实行为。
对于行政指导属强制行为还是非强制行为，学界观点较为一致，即认为行政指导属于非强制行为。这种非强制性表现为行政指导推行的手段具有非强制性，它只是使用说服、劝告、协商、建议、鼓励、帮助等非常柔性的行政手段实施指导。同时行政指导目的的实现不以强制力为后盾，相对人有接受与否的选择自由，拒绝行政指导后不会受到不利的法律后果。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第1条第四项出现的“不具有强制力的行政指导”的表述就曾为众人所诟病。此表述让人以为行政指导可分为强制性和非强制性的。这样的限定无形中否定了行政指导的根本属性，备受争议。
行政指导是权力行为还是非权力行为则属于最具争议性的问题。原来一直占主导地位的观点认为，行政指导属于非权力行为，“一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。尽管行政指导也是行政机关对于公民的单方面的行为，但是，它不同于行政行为，相对人是否服从行政指导，是任意的。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可不服从，这是因为行政指导是行政机关的非权力性行为，不像行政行为那样具有强制性，相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。”[2]而近来，非权力性受到越来越多的质疑。更多的视角开始投向行政指导行为背后所表现出来的权力性。
（三）行政指导的权力性考察
不少学者从社会学视角出发，探究行政指导背后的权力性。这种探讨一般开始于对权力的界定。“权力是做某事的权利、职权、能力或权能。”[3]权力是“一种对别人预期行为产生影响的能力。”[4]将权力定位于一种影响力时，行政指导的权力性便显而易见了。学者注意到行政指导行为虽然没有拘束力，但却总是会产生实质性的影响力。发布行政指导的行政主体拥有行政指导事项范围内的行政职权，其对相对人提出指导时，相对人很容易将指导发布人的地位与指导内容本身相互联系。行政主体与行政相对人之间以一贯之形成的这种相互影响力无法在行政指导的场合褪去，相反，将对相对人施加影响。另外，很多时候，行政指导作出时，往往为了获得相对人的配合而附加一些优惠条件的承诺。此时这种积极的指引对于不配合指导意见的相对人而言就加大了机会成本，同时也给他们拒绝接受行政指导增加了压力。最后，有些学者通过对一些典型行政指导事例的考察总结出，很多时候，行政机关可能会变相地通过其他方式对行政相对人接受行政指导施加压力。[5]
通过这些分析，有学者将行政指导的权力性总结为弱权力性。即“行政指导的生效取决于相对人的同意，行政指导是以其所处的优势地位、占有丰富的信息资源等影响力而非强制力作用于相对人，使相对人接受，从而实现其所要达到的行政目的。因而，同其它带有强制力的强权行政行为相比，行政主体基于行政职权作出的行政指导只是一种弱权力性行政行为，这种弱权力主要表现为一种具有公信力的影响力。这种具有公信力的影响力与一般平等主体相互之间的影响力有区别。”[6]
二、中国语境下的行政指导
行政指导制度在日本极为盛行。“日本在1993年的《行政程序法》第四章第32条至第36条对行政指导进行了专门的规定，这几个条文不仅使日本《行政程序法》颇具自身特色,而且使之成为世界上第一部行政指导加以法律规范的行政程序法。”[7]而在我国，行政指导几乎还停留在理论研究阶段。近年来，不断有理论研究指出，行政指导是符合行政活动方式转化、契合单方权力行政向双方合作行政转化的动向的重要制度。并从市场经济的发展，民主政治的建设等高度加以论述。提出行政指导具有弥补法律空缺，规制、调整和引导、促进社会关系，保障效率节约行政成本等方面的作用。[8]然而在行政活动过程中，行政指导使用得并不普遍，并未出现如同战后日本行政指导大面积使用的现象。莫于川教授曾经列举过实践中出现的一些行政指导行为。如教育部发布的《对“五一”期间高校学生活动安排和学生管理工作的指导建议》，卫生部发布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》，国家质检总局发布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》等。[9]我们可以发现这些指导行为多数是以辅助性、配合性的形式出现的，他们在社会生活中所起的实际作用也并不明显。
（一）制度生成的背景
笔者以为可以从制度生成的源头寻找原因。行政指导作为一种制度得到推广首先与人权思潮的涌现有关。行政指导滥觞于二战之后的西方国家对于人权的再认识。二战之前，西方已经开始注重人权，文艺复兴和启蒙运动开始提升人的主体性，使人们关注自身价值。这种思潮一直以来都充盈在西方思想当中。基于私法思想和人本观点，西方对人的价值的重视程度是有目共睹的。但是在二战之前，这种人权观主要重视的还是强者的人权，当亚当•斯密的《国富论》刮起自由竞争的风潮时，强者在竞争中表现出来的能力使人折服，强者的利益也必然需要得到最大程度的保护，否则竞争所得成果就丧失了保障，竞争的动力也将受到打击。直至二战爆发，人类的群体思想受到了极大的震撼，文学开始反思，政治学也开始提倡人权，法学领域就开始了对弱势群体利益的关注。各个学术领域的讨论其实都归结为对人权的重新认识。战争是极其残酷的，这种灾难对于人类的摧残，让人类开始反思人权的定位。每个人都有人权，都有尊严，每个个体都应该作为他这个个体而得到应该有的尊重，而每个个体作为主体的地位是不容忽视的，应该予以平等的保障，鉴于强者本身的能力就已经很强，故而对于弱者人权的保护更加重要。基于这样的历史背景，在行政法学领域，行政指导和行政合同等非权力行政方式产生了。
其次，日本成为行政指导制度繁茂的领地，可以从战后日本的特殊背景中找到线索。二战结束以后，日本事实上由以麦克阿瑟为首的美军占领。美军要按照自己的意志推行各种重建制度，同时又要避免日本政府和国民的抵触反抗，而行政指导制度的出现恰恰迎合了这种需求。这种看起来表面上更加温和的劝告、建议、指导使得美国大国意志的推行较为畅通，同时，由于日本学者也将非权力性特征赋予了行政指导，使得一般情况下，行政指导被排除在可抗告的范围之外，由此便引发了行政指导在战后日本的广泛运用。
（二） 行政指导与当下中国的契合性
如果说一味强调行政指导的非权力性，鼓吹行政指导制度对于政府行政活动方式变革的作用，则有过于片面之嫌。通过前述的社会学视角和历史背景的考察，我们不得不承认的是，行政指导需要被揭开温和面纱，直视其为“权力规制代用物”的本质。这种软性的统治方式由于其弱化的权力性，其对民众造成的损害更容易受到忽视。
首先，目前《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第1条第四项明确将行政指导行为排除在受案范围之外。而行政指导由于实质上的权力性的存在，民众一旦屈从这种权力性或者出于信息不对称而对政府盲目信赖，由此造成损失，将无法或者应有的救济。
其次，对于行政指导是否需要严格遵循法律保留原则存在较大的争议。一些认为行政指导可以填补法律空缺的学者正是基于行政指导无需遵循法律保留而得出的结论。他们认为在进入市场经济发展阶段后，社会关系日益复杂，原有的法律规范机制显得滞后，而行政指导可以灵活自如地采用随机应变的对应措施从而有效实现政府所制定的决策目标。如果这种观点成立，那么行政指导制度将可以游离于法律保留之外。那么如何确保行政主体所做的行政指导符合既定的法律框架和一般法律原则呢？
最后，行政指导制度在实际运用过程中可能会受到变相利用和扭曲。有学者总结出行政指导可能存在的几大负面问题：行为不够透明，不少行为缺乏应有的透明度；动机不尽纯正，可能会在行政指导过程中掺杂一些不正当考虑；关系尚未理顺，指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系；保障变成强制，剥夺行政相对人行为选择的机会；行政指导行为界限模糊，与其他行为方式难以区分。[10]
任何一种制度都有一种特定的土壤与之相适应，行政指导制度也不例外。“本土化与移植密不可分，没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化；反之,没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会自然而然地枯萎、死亡。”[11]当下中国正处于紧锣密鼓的法治化进程中，在依法行政成为主流话语的情况下，行政指导与目前的法治实践嫁接如何才能防止对依法行政的逆流而动应当是比颂扬行政指导制度的理论价值更加紧迫的课题。
三、行政指导的法律规制
行政指导由于其权力性不容易被察觉，对其规制才更显必要。目前学者提出的规制手段不外乎实体法控制、程序控制、司法控制三大类型。
（一）实体法控制
在依法行政的总体框架下，依法指导的正当性也不言自明。目前，我国对行政指导的规制密度很低，总体而言缺乏实体法上的依据，多数以政策性的会议精神等方式表现。实体法控制上典型的争点在于行政指导需要的是组织法上的依据还是行为法上的依据。若只需要组织法上的依据，那么有相应职权或经授权的机关在职权或授权范围内就可以自由作出行政指导行为，无需进一步的法律依据。若秉持一定要行为法依据的观点，那么行政主体作出行政指导必须要求明确的法律依据。这种争论的实质在于对于行政指导的控制强度问题。其背后存在的是发挥行政指导制度灵活性多样性的优势同时又不能给予行政机关过多的裁量权之间的紧张关系。
笔者以为在目前的实定法框架下，行为法依据十分稀有，一味要求行政指导有行为法依据，难免不切实际。因此，对行政指导的实体法控制只能停留于组织法依据的强度上。如果更深一步考察，行政指导由于其本身的弱权力性以及制度设计本身的初衷在于发挥其灵活多样的优点，即使要求每一个行政指导的作出都有行为法上的依据也不尽可能。因为实体法不可能对于如何指导，用何种方式指导作出事无巨细的明确规定，否则将导致巨大的立法成本，也不符合立法的抽象性原则，因此保留一定的裁量空间将是必要的。
（二）程序控制
当我们放松实体法控制时，精细的程序控制就凸显其必要性了。程序控制的目标在于公开行政指导的过程，阐明行政指导行为本身的非强制性。上海市人民政府行政法制研究所“行政指导”课题组在程序控制方面提出的几条建议值得借鉴。具体包括：行政主体应充分调查了解真实情况，确定有无进行行政指导的必要性。具体行政指导中，指导者向被指导者说明行政指导的宗旨、内容和指导者身份。为提高行政运行的透明度和公正性，应事前明确该行政指导共通的方针及准则，并且只要行政上没有特别障碍，必须将所规定的行政指导共通的内容和准则公布于众。向行政相对人公开行政指导过程。如果作出对相对人不利的行政指导，行政主体应事先通知相对人。[12]
总体而言，以上制度可以归为行政指导作出前的调查制度，行政指导作出后的信息公开制度，不利行政指导的告知制度等。笔者认为还可以引入的是行政指导决策中的参与制度和行政指导的决策、推行过程中的听证制度。相对人的参加本身就有利于合意空间的形成，而且事前和事中的参加使得双方充分地交流意见，有利于保证行政指导获得相对人的配合，充分有效地实现行政目的。
（三）司法控制
司法控制主要通过对行政相对人的事后救济来对行政指导行为加以控制。而如前所述，这在我国目前存在着制度上的障碍。“不具有强制力的行政指导”不受法院管辖。但是实践中行政指导给相对人带来损害的情形却并不罕见。归纳而言，这种损害可能由于以下原因：行政指导作出时未经缜密的调查，对相对人作出了错误的指导，使相对人因此而受损；行政指导作出时动机不纯，以行政机关自己获利为目的，借用无强制性来掩盖其不正当性；作出行政指导的机关存有变相强制，以其他间接不利后果为后盾，强制相对人接受。行政指导作出时没有组织法上的依据、不遵守已有的程序规则或者违反了一般的法律原则。
有损害就应当有救济，无视行政指导可能带来的实际损害而无一例外地将其排除在司法审查范围之外不利于对行政指导加以规制。
笔者以为，在现行的法律规定下，可以利用法解释技术将行政指导行为纳入司法审查的范围。“不具有强制力的行政指导”这一表述虽然容易引人误解，但从另一个角度出发，当行政指导存有变相强制的情形时，就可以将其解释为“具有强制力的行政指导”从而由法院对其加以审查。从严格的文意解释的角度出发，将事实上存在的异化的行政指导行为排除在“不具有强制力的行政指导”之外，恰恰满足了揭开某些异化的行政指导的面纱的目的，同时又符合现有的法律规定。
除去具有强制力的行政指导这种情形，其他存在违法或者不当情形的行政指导要纳入审查范围就需要对现有的立法框架加以突破。笔者以为就违法情形而言，当行政指导存在上述违法时，由于接受了这种指导的相对人受到了损失，且这种损失和行政指导的违法存在因果关系，符合《国家赔偿法》“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”[13]的立法框架。但是否可以适用国家赔偿法对这种损失作出赔偿仍然需要进一步研究，因为毕竟这种损害的产生是以相对人自己愿意接受为前提的。而对于不当情形，由于目前整个行政诉讼体制都尚未将不当行为纳入受案范围，因此，要在这点上作出突破将更加困难。
注释
[1] 关于行政指导存有各种界定，如“所谓行政指导，是指行政主体在其职责!任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第275页。“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动。”见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第571页。
[2] 杨建顺：《日本行政法通论》，法制出版社1998年版，第540页。
[3] 见《布莱克法律大辞典》1973年版，第1053页。
[4] [英]罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第131页。
[5] 见唐明良、李鸿兰：《行政指导的权力性——比较法和社会学意义上的考察》，载于《行政法学研究》2005年第4期。文章对于“计量器制造案”与“大米减反政策案”做的考察都体现出行政机关为了使行政相对人服从行政指导而实施的变相压制。
[6] 上海市人民政府行政法制研究所“行政指导”课题组：《中国行政指导的实践与理论研究（上）》，载于《政治与法律》2003年第3期。
[7] 杨海坤、黄学贤：《行政指导比较研究新探》，载于《中国法学》1999年第3期。
[8] 见上海市人民政府行政法制研究所“行政指导”课题组：《中国行政指导的实践与理论研究（上）》，载于《政治与法律》2003年第3期。
[9] 见莫于川：《非典危机启示之一：应重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用》，载于《理论探讨》2003年第5期。
[10] 莫于川：《论行政指导的立法约束》，载于《中国法学》2004年第2期。
[11] 何勤华：《法的移植和法的本土化》，《程序的正统性》，法律出版社2003年5月第1版，第53页。
[12] 见上海市人民政府行政法制研究所“行政指导”课题组：《中国行政指导的实践与理论研究（下）》，载于《政治与法律》2003年第4期。
[13] 《中华人民共和国国家赔偿法》第2条。
浙江省杭州市余杭区人民法院 夏敏诙
