【摘要】我国关于征地、征收问题的各种分析和讨论主要集中在以下三个方面：一是如何界定公共利益，二是补偿是否公平，三是程序是否公正。本文就上述三个方面系统比较、分析了中、美两国的征地制度，从法和经济学的角度论证了政府征收权存在的必要性，公共利益的要求及其内涵，以及对征收必须进行以“公平市场价值”为标准的公正补偿。本文认为：第一，“公共利益”应由立法机构来定义；第二，“公平市场价值”是切实可行的、兼顾了公平与效率的公正补偿标准。我国下一步的征地改革，有必要将这一补偿标准明确化；第三，在征地程序上，我们必须改进现有程序，防止征地权力过分集中且不受有效监督、民众缺乏有意义的知情权和参与权的弊病。
【关键词】法和经济学；征地；公共利益；合理补偿；程序公正
【写作年份】2007年
 【正文】
 由土地和房屋征收问题引发的各种纠纷和事件，是我国当前的热点和难点。最近轰动一时的重庆“钉子户”事件[1]再一次把公众的视线集中到我国政府征收行为的合理、合法性上。在各路媒体的强烈关注下，围绕这一事件展开了一轮覆盖面甚广的社会大讨论，为重新审视我国现有的征收制度提供了一个契机。各种分析和讨论，概括起来，主要集中在以下三个方面：一是如何界定公共利益，二是补偿是否公平，三是程序是否公正。

看到这些问题，人们自然会问：既然我国的征收制度还远不完美，那么在法治发达国家，特别是美国，征收问题是怎么处理的？“钉子户”是中国特色吗？由此想到2005年美国最高法院的一个判例，也正好是关于一个曾经轰动一时的美国“钉子户”事件。那个案例是美国二十年来关于征收问题的最重要判例，而争论的焦点恰与重庆“钉子户”事件的一个方面颇有相似之处，即“公共利益”如何界定。

以下我试图就上述征地问题的三个方面对中美两国的征收制度作一个比较，希望能对我们下一步的讨论有所借鉴。本文认为，第一，我国对什么构成“公共利益”的讨论目前还刚刚开始。相比之下，美国的“公共利益”之辨已经相当成熟。我国目前讨论的问题，在美国法学界关于什么是“公共利益”的研究中基本能得到解答。在现代条件下，“公共利益”的含义早已不限于“公共使用”。第二，仅对被征收的土地和其它财产给予“补偿”是远远不够的。“补偿”的不足，恰恰是我国目前征收问题的症结所在。这种“补偿”，必须明确为“公正补偿”。第三，我国目前的征收缺失程序正义，对此应当有一个短期和长期的改革方案。最后，本文从法和经济学的角度对征收和补偿的合理边界进行分析，并对Michelman的模型进行拓展，将之应用于中国征收补偿的分析。

一、概说：征收权的法律来源和合理性基础

我国法律中原来只有“征用”而无“征收”的概念，2004年宪法修正案细分为征收和征用两种形式。[2]通常认为，两者之间的区别在于，征收所取得的是所有权，而征用所取得的则是使用权等其他权利，[3]征用财产使用后应当返还（物权法第44条）。相对而言，美国在术语上没有对这两种形式加以区分，而统一称为“Taking”，[4]因为两者都是政府对公民财产权利（可以是产权，也可以是使用权；可以是有形产权，也可以是知识产权或金融产权等各种无形产权）的合法侵犯。这种侵犯可以是长期的、永久性的，也可以是短期的、暂时性的。不论何种情况，一般来说都构成“Taking”，政府都要进行补偿。本文所探讨的主要是我国法律上的“征收”。

在讨论对征收权的具体限制之前，有必要首先介绍一下征收权的法律来源。我国政府的征收权来源于宪法。修订后的宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是对我国政府征收和征用的初始授权。有了宪法授权，才有了具体法律（包括《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、行政法规（如国务院《城市房屋拆迁管理条例》，以下简称《拆迁条例》）、部门规章以及地方性法规、规章对征地权的规定和规范。

相比之下，美国宪法并没有创造征收权。相反，它对政府征收私人财产的权力进行了根本限制。美国联邦宪法第五修正案规定：“不予公正补偿，私人财产不得被征为公用”（nor shall private property be taken for public use without just compensation）。它并没有说：“政府可以将私人财产征为公用，但需给予公正补偿。”换言之，征收权并非来源于宪法，它另有起源。宪法一方面证实了这种早已存在的权力，[5]更重要的是另一方面对这种权力进行了根本的限制。

让我们首先从文字上对两国有关征收的宪法条款进行分析，即可得出一些有趣的比较：首先，我国宪法正面授予政府征收权，美国宪法则对政府既存的征收权进行了根本限制。第二，我国政府可以“为了公共利益的需要”对土地进行征收或征用，美国宪法对征收目的的限制词是“公共使用”，似乎这是一个比模糊的“公共利益”更加严格的限定词。但我们下面将要分析，美国的判例法早已将“公共使用”拓展成了“公共利益”。第三，我国宪法对征收或征用的土地和财产仅规定“给予补偿”，美国宪法则明确规定需给予“公正补偿”。显然，并非任何补偿都是公正的。

既然美国宪法并没有创造征收权，那么，美国政府征收权的起源在哪里？法学者将征地的起源追溯至古罗马时代。在古罗马，私人财产可以被征收为公共项目的建设。证据表明，被征收的财产是要得到补偿的。[6]英国的君主也享有类似的权力，甚至没有法律上的补偿要求（唯一的例外是对征为皇室所用的财产必须作出补偿——但这一征私人财产为皇室所用的权力最后被废除了）。[7]这时的补偿更多是传统和习惯的作用。到美国独立战争时期，英国政府征收私人财产为公共用途的权力已经得到了广泛的承认。相比之下，布莱克斯通（Blackstone）认为法律对私人财产的保护至高无上，以致即使为了社会公益也丝毫侵犯不得的说法是与历史事实不符的。[8]而且在事实上，虽然法律没有要求，英国议会仍然对征为公用的土地进行了赔偿。美国早期征收行为受到英国的直接影响。在殖民地时期，政府为公共目的征收私人财产的权力得到了广泛确认，但补偿与否却因地而异。[9]逐渐地，许多州开始对补偿有了法律规定。即使在没有法律规定的州，法院也通过判例对补偿进行了要求。从18世纪末开始，许多州的宪法开始有了对补偿的规定。至19世纪上半叶，这种宪法上的规定已经成了一种趋势。至联邦宪法第五修正案被确认为对各州有效之时，[10]各州已经以宪法或判例法的形式对赔偿做出了要求。[11]

以上简短的回顾告诉我们，为公共利益征收私人财产似乎是政府与生俱来的权力。但是对这种权力如何进行理论上的诠释呢？早期的大陆法系学者如格老秀斯（Grotius）和普芬多夫（Pufendorf）认为，在公民取得财产之前，主权国家对财产拥有初始的和绝对的所有权。[12]个人所有权是由国家让渡的。而国家在让渡的同时自然保留了将来再索回的权利。另一个解释认为征收权是封建时代王室特权的残余。[13]即在欧洲封建制度下，土地的最终所有权归王室所有，贵族和其他人民只是不同层次的佃户。主权国家继承了王室的政治权力，也就继承了这种最终所有权。第三种解释从自然法的角度出发，认为征收权是政府得以存在的必要条件，是主权的内在特征。[14]

这三种说法在美国的法律当中都有一定程度的体现，尤其是第三种解释被接受的程度更广。但这三种理论都只解释了征收的权力（the power to take），而没有解释补偿的义务（the obligation to compensate）。解释补偿起源的历史证据非常单薄，但可归为以下几类：自然法的道德要求；英国的传统；布莱克斯通要求彻底补偿的观点（他的观点在美国的影响一度与在英国一样广泛）；以及渐占上风的自由主义思想对政府的不信任和对个人权利的关注。[15]与此相关的一个说法是，第五修正案的起草者麦迪逊（James Madison）在第五修正案中加入补偿条款是为了保护有产阶级的财富不会被平均主义地再分配。[16]

需要强调的是，在美国，政府一般要先尝试通过自愿交易获得所需的财产。如果对方拒绝了政府出的最高价格，后者才可以在立法机构的授权下和法庭的监督下行使征收权。立法机构可以授予行政机构或得到特别授权的非政府实体征收权。是否行使征收权，以及对哪块土地行使征收权，一般由获得授权的政府或非政府实体按具体需要决定。法院对征收权行使司法审查的权力：一是决定征收是否是“公共使用”所需；二是补偿是否公正。 征收是政府用强制手段取代自愿的市场交换获得财产的法律权力。本质上，它是对产权的再分配：卖家被剥夺了说“不”的权利，也被限制了讨价还价的能力。那么，征收权存在的合理性基础又是什么？

经济学为我们提供了一个好的分析方法：征收权是在不完善的市场中提高效率的一种手段。由于市场的不完善，某些交易由于交易成本过高而难以完成。比如铁路。一旦铁路线动工，变更路线的成本就会非常高。知道这个问题，铁路沿线的居民就有动力在谈判中抬高土地的出售价格。这就产生了拆迁过程中常见的“钉子户”问题（the holdout problem）。由于“钉子户”的存在，要较快地集合建设所需的所有土地就会很困难，于是产生了“集合”问题（the assembly problem）。这两个问题反映在交易成本上，使得交易成本过高，导致受到交易成本影响的产品和服务提供不足，进而导致社会福利的损失。按照波斯纳（Posner）法官的区分，有关财产权的交易可分为高交易成本和低交易成本两大类。[17]属于低交易成本的产权买卖可以完全通过市场进行。高交易成本的产权交易则需要政府干涉。

然而，现实世界远比波斯纳想象的复杂。显然，没有征收权，许多具有强的正外部性的公共项目将难以完成。征收权可以有效克服“钉子户”问题和“集合”问题，降低交易成本，保证必要的公共产品有足够的供应。但是，一方面，许多征收行为完全符合交易成本理论，例如征地修建的高速公路、机场、军事基地等等（这些项目面对“钉子户”问题和“集合”问题都显得非常脆弱）；另一方面，许多征地行为并没有很强的交易成本问题，比如为修建学校、邮局、政府办公楼等机构进行的征地。后者一般不存在集合问题，因为所需土地面积常常不太大；也一般不存在“钉子户”问题，因为这些项目对地段的依赖程度不太高。一个地段有钉子户，可以绕开钉子户，在临近的地段建设。按照交易成本理论，后者完全可以通过市场交易来完成。为什么对后者，往往也要行使征收权？在低交易成本的情况下，由于市场更有效率，以政府强制权力为后盾的征收权是不是就没有必要了呢？反过来说，如果仅以交易成本的高低来决定是否授予征收权，私人发展商在搞一些成片开发项目时也面临同样的“钉子户”和“集合”等高交易成本问题（如本次的“重庆钉子户”事件）。是否因此也要赋予私人发展商与政府同样的征收权呢？

众所周知，私人发展商并没有征收权，但却可以通过市场手段有效克服交易成本过高的问题。一些常用的手段包括：由代理商购买（buying agent）；订立期权合同（option agreement）；隐瞒真实购买人身份（straw transaction）等。例如，哈佛大学为了扩展校园需要大片购买土地，而且这些土地必须是连片的。因而哈佛面临着典型的“钉子户”和“集合”问题。作为私立大学，哈佛无权要求政府为其行使征收权。于是，它使用了前面描述的几种市场手段，成功地以正常的市场价格购买到了自己所需的土地。[18]是否可以由此推论，即使在高交易成本的情况下，市场可能也比政府有效？

这种批评的假设是政府可以与非政府主体一样有效隐藏自己的真实目的，从而诱使单个的所有者按市场价格出售财产。但是，第一，政府兴建的许多公共项目不可能像私人项目那样有效保密，因为现代政府运行的基本原则之一是公开透明。在不能保密的情况下，“钉子户”问题仍然会阻碍市场交易。其次，政府公共项目所需的土地面积可能远大于私人项目所需的土地。同时，政府项目的地段依赖程度（site—dependency）也更强。随着所需土地面积的增大和地段依赖程度的增加，土地所有者寻求垄断地租的动机也越强，“钉子户”问题也就越严重。第三，以上分析还忽视了一个现实的问题：有些“钉子户”和“集合”问题是非市场因素造成，而不是“钉子户”试图最大化垄断租金的问题。比如，对祖居的特殊感情使得财产所有者面对再高的价格也不愿出售。对这种问题，仅靠市场手段显然是不够的。最后，通过“秘密”的市场行为而不是公开的征地程序很容易滋生腐败，产生政治失灵的风险。私有主体之间的市场交易一般是对双方有利的。而政府与私人之间的秘密交易，未必会对政府有利。只要负责交易的政府雇员从中获得了利益，交易即使对政府和公众不利，也可能发生。腐败的危险，是拿纳税人的钱进行私下交易的根本问题。

以上政治经济学的分析表明，政府征收权的存在是必要的。政府为了公共利益征地，即使是在低交易成本的情况下也是正当的。但是，对征地行为应予以必要限制，特别是在地方层次，对那些公共利益不明显，且具有明显再分配性质的征地，应该给予更严格的规范和审查。大体而言，对征收权的限制表现在征地用途、补偿、程序三个方面。如果政府决定对财产以征收的形式进行合法的侵犯，政府必须按照正当程序，获得法院认可，并进行公正的补偿。

二、公共利益v．公共使用

中国宪法修正案规定，征收土地和私有财产必须出于“公共利益”。但是，我国目前的法律法规既缺乏对“公共利益”的明确界定，又缺乏如何决定“公共利益”的规范程序。现行的规范拆迁行为的主要法律文件《拆迁条例》并未进一步规定什么是“公共利益”，或按什么程序确定“公共利益”，甚至完全绕开了“公共利益”的限定，而简单地将拆迁目的规定为“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行。”[19]现行法律中对“公共利益”做出的唯一注脚，是《土地法》规定的为公共利益需要，实施城市规划进行旧城区改建，可以收回国有土地使用权（第五十八条）；为乡（镇）村公共设施、公益事业建设，可以收回集体土地使用权（第六十五条）。前者对什么是“公共利益”仍然没有定义，但似乎旧城改造可以算作公共利益；后者则似乎把乡村的公共利益限于公共设施和公益事业。除了这两个模糊界定外，“公共利益”似乎没有另外的法律阐述。

我国法学界对征收中什么构成“公共利益”的讨论，基本主张是在法律中以列举法明确界定什么是公共利益。持这种主张的学者，基本理由是由于现有法律对“公共利益”定义不明，以致“公共利益”是个筐，什么东西都可以往里装，导致大量的征地以“公共利益”之名行私人利益和商业利益之实。[20]这种“公共利益”的名不符实，正是当前征地的正当性受到普遍质疑的主要原因之一。因而，必须明确规定公共利益必须具有“公众的或与公众有关的使用”这一内涵。[21]在《物权法》的立法过程中，对“公共利益”要不要具体规定也进行了很多讨论。据媒体的报道，似乎要求对“公共利益”做出具体规定的观点获得了相当的支持。[22]然而在现代社会中，“公共利益”情况复杂，涵盖甚广，采取列举法必然会挂一漏万。就连主张采用列举法的学者，也承认还需加上概括条款或例外条款以涵盖“其他公共利益”的情况。[23]而如果列举无法穷尽公共利益的各种类型，那么试图通过列举来限制征收权的想法，必然会大打折扣。最终《物权法》并未采纳详细列举“公共利益”的做法，恐怕其中一个重要原因就在于“公共利益”的复杂性。[24]

在《物权法》制定过程中也有观点认为，如果《物权法》对“公共利益”难以界定，应该对“公共利益”界定的程序做出一般性规定，“只要程序合法，就有利于结果的正确”。[25]但《物权法》也未采纳这种主张。

对“公共利益”的哲学探讨，在西方以边沁与穆勒的功利主义和罗尔斯的正义论为代表。功利主义者将法律和政策的目标定义为个人利益总和的最大化，或“最大多数人的最大幸福。”[26]功利主义的问题是，它可以被用来作为征收私人财产而不予补偿或少予补偿的哲学基础。譬如，甲、乙经营各自的土地可以各产生20的收益，而如果由丙一个人经营两块土地则可以产生50的收益。按照利益总和最大化的原则，似乎可以由丙剥夺甲、乙的土地而不予补偿。同样的逻辑既可以用来“劫富济贫，”也可以用来“劫贫济富。”罗尔斯的正义论正是对功利主义者这一致命弱点的反击。罗尔斯认为，在一个公正的制度下，“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益，而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”[27]社会公正的首要原则是，“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，所有社会利益——包括自由和机会、收入和财富以及自我尊严的基础——都应受到平等分配；”[28]“除非给不幸者带来好处，社会秩序不应对那些境况较好的人们建立或保障更有吸引力的前程。”[29]按照罗尔斯的原则，上述例子中，除非丙给予甲、乙每人至少20的补偿，否则不得被重新分配。综合起来看，社会的最优状态显然是结合了功利主义和罗尔斯的原则，即在每一个人的福利都得到改善的情况下，至少是在每一个人的福利都没有恶化的情况下，实现个人利益总和的最大化。这也正是经济学中的“帕累托改进”。

以上的哲学分析虽然解释了哲学意义上的“公共利益”等于个人利益总和的社会福利，以及“公共利益”的改善应以帕累托改进为原则，但并没有回答在现实运用中，“公共利益”究竟如何判断、由谁判断的问题。正如我国某些学者指出的，在社会利益高度分化的情况下，如何使“公共利益”成为一个有用的、可操作的法律概念？[30]在没有一个“哲学王”的情况下，到底谁最有资格对“公共利益”做出判断？如果对“公共利益”有不同意见，到底又应该由谁来裁决呢？具体到这次重庆的“钉子户”事件，对“公共利益”的界定至少存在三种观点：一是负责拆迁的地方政府，认为拆迁属于旧城改造，可以消除火灾和安全隐患，创造就业，改善民生，因而符合“公共利益”。二是被拆迁户，认为拆迁纯属商业开发，为开发商的赢利行为，不是“公共利益”。三是某些评论者，认为被拆迁户不能单方面否认公共利益，“他说不是公共利益就不是了？！”[31]“是不是出于社会公共利益的需要，如何判定，需要一定的程序……是不是社会公共利益的需要，肯定不是一个人自己决定的，它要符合法律的程序。”[32]

如此看来，我国目前不论在实体上，还是在程序上，对什么构成“公共利益”都缺乏必要的规范。那么，美国的情况是怎么样的呢？它能给我们提供什么借鉴？下面的分析表明，在美国，“公共利益”的界定主要由立法机构，而不是行政机构做出，同时由司法机构进行审查。美国的判例法，是从实体上界定“公共利益”的主要来源。

如前所述，在美国，第五修正案使用的限制词是看似比“公共利益”更狭窄的“公共使用”（publicuse）。究竟什么是“公共使用”？自第五修正案生效以来的两百多年中，“公共使用”的含义发生了很大演变。2005年那个与“重庆钉子户”颇有几分相似之处的征地案件中，“公共使用”的定义又一次成为了争论的焦点。[33]由于“公共使用”是决定美国政府征收行为是否具有合法性的关键，对什么是“公共使用”的探讨往往是有关征地的司法和法学探讨的核心。

回顾美国的法律史，“公共使用”的定义随着时间和事实的不同而不同。总起来说，“公共使用”有两个绝然不同的定义：一种定义认为“公共使用”要求公众实际使用，或有权实际使用被征收的财产。这种定义可以称为“公共使用”的狭义定义。如高速公路、机场、水电设施、公共图书馆等。另一种定义则认为，“公共使用”相当于“公共目的”（public purpose），即它能给公众带来好处和利益。这可称之为“公共使用”的广义定义，相当于我们所说的“公共利益”。在早期，窄的定义似乎占上风，特别是在十九世纪下半叶。但即使是那个时候它也没有完全占据主导地位。“狭”“广”两种定义一直互相竞争，一直没有一个清楚的赢家。[34]而在实际判决中运用不同的定义会产生完全不同的结果。比如，在狭义定义下，建一个剧院似乎可以满足“公共使用”的要求，因为公众只要买票就可以“使用”剧院。而在广义定义下，建造一个能给当地创造大量就业机会的工厂就算符合“公共使用”，即使这个工厂是私人所有，不允许公众使用的。在两种情况下，是否都有权由政府进行征地呢？“公共使用”的界限到底应该划在哪里？现代以来，美国的法院越来越倾向于采用“广义”定义，即“公共使用”等于“公共目的”。

在“广义”定义下，只要政府合理地相信对财产的征收会为公众带来好处，即满足了“公共目的”的要求。而要满足“公共目的”，政府和公众并不必要直接“占有”或“使用”被征用的财产。将财产从一部分人手里转移到另一部分人手里也可以达到服务公共利益的目的。以下我们看三个美国最经典的征地案例。第一个案例是旧城改造：政府可以动用征地权力，将需要改造的旧城区征收并转卖给开发商；第二个是经济发展：政府将征来的土地转让给某一家或几家企业，这些企业可以促进当地的经济发展、创造就业；第三个是财富的再分配：如果土地分配极度不均，政府可以用征地对土地进行再分配。

先来看Berman v．Parker[35]一案。此案缘于首都华盛顿特区的旧城改造。特区政府运用征地权力取得了旧城的破旧地产，并打算将这些破旧地产转卖或租赁给私人开发商进行开发。这些地产的原主人认为这是政府将财产从一个私人转移给另一个私人，不属于“公共使用”，因而是违宪行为。在此案中，最高法院首次明确拒绝了“公共使用”的这种狭隘定义，并取而代之以一个广义的定义：“在宪法的规范下，立法机关就什么是公共利益所作的决定是具有最终效力的。‘在立法领域，立法机关，而不是法院，才是公共利益的守卫者……只要立法目的属于国会的职权范畴，通过征收来达到这一目的就是完全允许的”[36]。这一判例在美国司法史上具有里程碑式的意义：最高法院第一次清楚地说明，第五修正案的“公共使用”等于“公共利益”，公共利益的界定属于立法范畴。在宪法规范下，立法机关（不是行政机关，也不是司法机关）才是“公共利益”的定义者。

这一原则在二十余年后的第二个经典案例中再一次得到了明确确认。在Poletown Neighborhood Council v．City of Detroit[37]一案中，底特律政府将原告的土地予以征收，准备转让给通用汽车公司建造新的厂房。原告要求法院严格区分“使用”和“目的”。由于此案中被征收的土地没有为公众，而是为通用汽车所使用，应被裁定违法。法院明确否定了这一狭隘定义，认为“公共使用”等同于“公共目的”。而究竟什么是“公共目的”，应该尊重立法机构的判断。“立法机关已经决定本案中的政府（征地）行为是为了公共需要，服务于一个根本的公共目的。在立法机关的这一决定做出后，法院的角色是有限的：如果决定没有明显的错误，不存在明显的滥用权力，该决定就不得被否定。当立法机关发了言，公共利益就应以立法机关的观点为准。”[38]也就是说，如果立法机关关于什么是“公共利益”的决定没有明显错误，法院不得越俎代庖，否定立法机构的决定。这一判决的另一面也表明，如果立法机构在关于“公共利益”的决定中存在明显错误，法院是可以推翻立法机构决定的。这正是美国法院所拥有的司法审查（Judicial Review）权。

第三个经典案例是Hawaii Housing Authority v．Midkiff[39]。由于受前殖民地时期的影响，夏威夷的土地所有权集中在部落酋长和贵族手里，造成土地分配的极度不均。州政府运用了征地的权力，准备将土地进行重新分配，同时对原来的所有者进行合理补偿。原所有者们极度愤怒，认为这种再分配是宪法所禁止的从私人到私人的财产转移，属于违宪行为。但是，最高法院一致判决这个土地的再分配属于“公共使用”。在判决书中，法院再一次强调对立法机构关于征收是否为了“公共使用”的判断要给予尊重。奥康纳（O’Connor）大法官写道：“本院已经说得很清楚，除非对征地权的使用完全没有合理依据，法院不会代替立法机构作出关于什么构成公共用途的判断。”[40]法院同时还清楚指出，判断征地是否为了公共使用的标准是“合理基础”检验（rational basis test）。即，只要征地的行为与一个可预见的公共目的有合理的关联，这种征地行为就是第五修正案所允许的。[41]由于夏威夷议会合理地认为对高度集中的土地进行重新分配会促进公共利益，这种征地行为就满足了“公共使用”的要求。

以上三个案例一方面确立了现代条件下美国“公共使用”的含义：即，“公共使用”等于“公共目的”，或广义的“公共利益”；另一方面明确了立法机构，而不是行政机关或法院，才是公共利益的定义者。只要满足以下两个条件，征地就满足了“公共使用”的要求：（1）政府征地具有合法的公共目的；（2）征地与达到这一目的有合理的关系。

这种宽泛的定义与强调实际为公众使用的窄的定义相比，确实有着非常大的不同。这种宽泛的定义是否合理？它是否赋予了政府过大的侵犯私人财产的权力？是否背离了第五修正案的原意？政府认为合理的行为就是合法的吗？历史的回顾告诉我们，“公共使用”的广义定义是随着现代“规制国家”（regulatory state）的兴起而占据主导地位的。在早期规制不足的情况下，由于市场失灵是更严重的问题，也许更宽泛地解释“公共使用”会产生正面的效果。在当今这个规制无孔不人的时代，政府失灵可能是更大的威胁。是否恰恰应该对国家的规制权力作出更多的规范和限制呢？

正是基于这些忧虑，美国联邦最高法院在2005年的Kelo v．City of New London[42]一案中再次对什么是“公共使用”进行了激烈辩论。此案成为近二十年来最重要的征地案例。与上述Poletown案一样，Kelo也是一个关于经济发展的案例。新伦敦是康涅狄格州一个破败的城市。为了振兴当地经济，市政府按照州议会发布的一条法案强行征收几块不愿自愿出售的土地，并给予市场价值的补偿。征来的土地将和通过自愿交易购买的土地一起形成一个海滨的经济开发区。开发区的土地将转让给前来投资的商家，包括酒店、商场和制药业巨头强生公司（Johnson＆．Johnson）。原告Kelo等人是当地的老住户，他们的房产本身并不破旧。他们拒绝搬迁，并将政府告上法庭。他们要求法院宣布经济发展不属于“公共使用”，因而对他们土地的征收是违法的。最高法院以五比四的判决认定经济发展属于“公共使用”。多数意见的分析以前面介绍的Berman和Midkiff案为基础，进一步强调了经济发展是“传统的和早已被接受的政府职能”。[43]他们也再次重申法院应尊重立法机构关于什么是公共利益的判断。这个多数的意见书与上述三个经典案例一脉相承，构成目前仍然适用的判例法。

然而，该案最引人注目和富有新意的是它的异议意见书。如果未来美国有关公共利益的判例法会发生根本性变化，这种变化很可能会以Kelo案的异议意见书为基础。首先，此案是五票赞成，四票反对。一票之差的多数，反映了最高法院九名大法官意见分歧之深。相比之下，Berman和Midkiff均为最高法院的一致意见。为什么Midkiff之后二十余年，法院对经济发展是否构成公共利益这一同样的问题发生了如此大的分歧？其中，最引人注目的是在Midkiff一案中执笔法庭判决书的奥康纳大法官这次却做了180度大转弯，站到了反对经济发展属于“公共使用”的一面。为什么？她执笔的异议意见书清楚陈述了这一转变的理由：“在经济发展的旗帜下，所有的私人财产都可能被征收和转让给他人，只要立法机构认为新的用途比原来的用途对公众更有利就行了……如果如本庭所言，假如转让后的私人财产产生的一些附加的公益就可以使得经济发展类的征用都成为‘公共使用’的话，那么公共使用和私人使用的区别也就不存在了，——这等于事实上从第五修正案中删去了‘为公共使用’一语。”[44]显然，奥康纳大法官否定了自己，也否定了前面讨论的社会功利主义的判断公共利益的方法：并不是所有增加社会总福利的征收都符合公共利益。公共利益与非公共利益必须有一个清楚的区分。

问题是，如何区分？奥康纳大法官介绍了一个新的标准：即直接和间接的标准。她认为，只有在一种情况下才允许将私人财产征为他人所用，即在能够直接取得公共利益的情况下。[45]从这个角度，奥康纳大法官区分了Kelo与Berman、Midkiff案。后两案的征地行为都构成“公共使用”，因为两者都是为了消灭对社会的正面危害：Berman是要消除城市中心的极度贫困；Midkiff是要改变土地所有权的寡头结构。通过消除危害，社会获得了直接的收益。而在Kelo案中，原告的财产并没有对社会造成直接的危害。征地所取得的好处是间接的，不是直接的：直接受益的是接受土地转让的厂商，而不是一般公众。

这一“直接/间接”的两分法看似简单明了，但它是否比原来那个宽泛的“公共用途”标准更合理？似乎也不尽然。首先，纯从语义而言，把经济发展给公众带来的利益说成是间接的似乎就值得商榷。经济发展固然会造益厂商，但社会也会直接受益于新增的就业机会、更良好的治安和环境、更多的消费和娱乐选择，政府也直接受益于增加的税收、更高的民意支持等等。很难说这些收益不是直接的。其次，从危害的角度而言，Midkiff案中的寡头结构固然是一种危害；Kelo案中分散的土地所有权阻碍了土地的集中开发，从而损害了当地的经济发展。这难道就不是危害吗？因而，奥康纳大法官提出的新标准仍然不够明晰有效，实际运用起来恐怕会陷入语义学上的争论而缺乏实质的分野。

对以上案例的分析可以看出，如何定义“公共使用”或“公共利益”是一个国际性的难题。美国的经验告诉我们，“公共利益”是一个不断发展变化的概念。社会经济的发展会不断要求对它做出新的诠释。我国许多学者要求用列举法明确公共利益的愿望是良好的，但实际操作起来恐怕要困难得多。而这种困难，正是“公共利益”本身的发展变化造成的。以法律的形式明确列举“公共利益”的种类，不如明确规范界定“公共利益”的合法民主程序有效。

总起来看，所有的征收可以分为三大类：第一类是征为公共所有（Public Ownership），比如道路、公立医院、军事基地。第二类是征为私人所有，但为公共所用（Public Use），比如私有铁路、水电煤气公司、体育馆。第三类是征为私人所有、私人所用，但服务于公共目的（Public Purpose）。前两类都属于窄义的“公共使用”，没有什么争议。争议的焦点在第三类。

问题的关键，也许不在于给征收划分一个清晰的边界。由于现实情况的复杂性，一个清晰的边界是很难找到的。问题的关键是在征收问题上，法院究竟对立法机构要给以多大程度的尊重。如前所述，法院的多数意见认为在一般情况下，立法机构比法院更有资格决定什么是公共利益，因而法院应该尊重立法机构的决定。只有立法机构在立法过程中明确违法，或明显滥用权力时，法院才会进行干涉。这个原则的前提假设是对立法机构行为合理性的判断。但是，即使立法机构不明确违法和滥用权力，正常的政治过程一定会导致合理的结果吗？如果答案是肯定的，则法院对立法机构的决策无需多加质疑。如果答案是否定的，则法院就有充足的理由对立法机构关于公共利益的判断进行更严格的司法审查。

具体到征地问题上，对第三类征地，我们是否有理由相信正常的政治程序必然会导致合理的结果7 John Hart Ely教授有一个著名的论断：在美国宪法正当程序条款（Due Process Clause）和平等保护（Equal Protection Clause）条款的司法理论中，司法对正常的政治程序产生的结果应该保持尊重；但有一个例外，即正常的政治程序被“堵塞”了。[46]但是，现代政治学理论对正常政治程序通常会产生合理结果这一判断是持怀疑态度的。公共选择理论和集体行动的逻辑都表明，正常的政治程序未必会带来合理、公正的结果。强势集团、多数联盟、乃至少数群体的利益都有可能被放大、压迫或扭曲。这种扭曲在分配政治（Distributive Politics）中往往最明显。而征地正是最典型的分配政治。

在现代国家，司法权是对可能被滥用的政治权力的最终制衡。在美国建国之父们看来，政府的最重要的目的之一就是保护财产的安全（the security of Property）。[47]因此，他们设计了第五修正案，以“公共使用”和“公正补偿”两个条款对政府的征收权进行限制。这两个条款的目的，就是为了防止政府过分、不可预测和不公平地使用征收权。而在政府滥用征收权的行为前最脆弱的人群，恰恰是那些在一般政治程序中得不到充分保护的弱势群体。政治程序未必产生合理结果，这一点在征地中体现得尤其明显：征收的对象往往是穷人、少数民族和其他弱势群体。几乎没有听说过总统、法官和议员的财产为公共利益被征收过。征收负担主要由弱势群体承担这一现象已经部分地证明，一般政治程序是不能充分保护弱势群体在征地中的利益的。这就对美国司法界认为只要政治程序合法，法院就应该尊重立法机构的行为这一主流观点提出了根本疑问：即使程序合法，结果也不一定合理。而对不合理的结果，法院理应进行质疑。

立法的不合理性在地方上可能更加严重。如果说一个或几个利益集团很难在国家的层面主导政治过程，那么在地方层面多数人和少数人的暴政都更有可能发生。比起在国家层面，基层的政治架构缺乏在州和联邦层面由三权分立、两院制和严格的媒体监督形成的精密的分权与制衡。再加上地方民众的多样性不够，在地方民主中更容易产生“多数人的暴政”。利益集团也更有可能操纵一次地方选举、或主导一个地方法案的制定。比方说在Poletown一案中，作为当地的税收和就业大户，通用汽车公司要影响一个对自己有利的地方法案也许并不是什么难事。因此如果法院不加分析地一味尊重地方立法机构的行为，恐怕会怂恿地方利益集团操纵地方政治进行对自己有利的财富再分配。

这种对国家和地方政治过程的不同认识，也许是造成联邦和地方法院对征地行为采取不同态度的重要原因。地方法院由于和地方政府属于近邻，对地方政治这种再分配性质常常有更深刻的认识，因而更可能做出反对征收的判决。这也是为什么美国的一个研究发现，在1954年至1986年所有有关征地公共使用的诉讼样本中，联邦法院都做出了有利于政府的判断（即符合公共使用的要求）；相比之下，六分之一的州法院的判决是对政府不利的（即违背公共使用的要求）。[48]

基于以上分析，本文认为即使是在美国这样一个民主较完善的国家，法院也有必要特别对地方性的、具有明显的再分配性质的征收行为进行更严格的司法审查。在民主尚不完善的中国，显然也有必要对地方政府的经济发展类征地进行更严格的规范。因此，在“公共利益”难以由法律列举的情况下，应当由立法机关在具体征收决定中对“公共利益”加以界定。对公共利益有学者认为，应借鉴德国和日本等国的经验，在法律上对“公共利益”进行列举，对未列举的其他事项，则需要由立法机关按照一事一议的方式进行批准。[49]这样做，虽然比当前的由行政机关决定要更加严格，但仍显得不足，应当仿效美国的做法，凡征收决定均由立法机关做出，由各级人大判断何为“公共利益”，人大必须按民主、公开的原则进行决策，并对征地的实施进行监督。法院应受理各地征地案件，依法审查人大的征地决定和行政部门的具体征地行为。
 
【作者简介】
刘向民，哈佛大学肯尼迪学院研究员、耶鲁大学法学博士。
 
【注释】
[1]相关报道参见《重庆钉子户事件内幕调查》等文，载《南方周末》2007年3月29日。
[2]2004年修宪之前，我国法律均只有“征用土地”的规定，见1953年政务院《关于国家建设征用土地办法》、1958年国务院《国家建设征用土地办法》、1982年国务院《国家建设征用土地条例》、1982年《宪法》和1986年《土地管理法》。2004年3月修宪后，同年8月《土地管理法》也作了相应的修改，区分了“征收”和“征用”。
[3]参见王兴运：《土地征收补偿制度研究》，载《中国法学》2005年第3期，第136页；王利明：《物权法与国家征收补偿》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2007年第2期，A11页。
[4]关于美国法中“Taking”的概念，本人另有专文论述，在此不再赘述，见刘向民：《美国的征地行为》，载《洪范评论》第7辑，中国法制出版社2007年版。
[5]“A tacdit recognition of a preexisting power…”United States v．Carmack，329 U．S．230，241—242（1946）．
[6]Dukeminier＆Krier，Property（21102），1102．
[7]前引[6]。
[8]William Blackstone，Commentaries on the Laws of England 139：“So great…is the regard of the law for private property，that it will it not authorize the least violation of it；no，not even for the general good of the community．”
[9]前引[6]。
[10]第五修正案首先适用于联邦政府，后由于1868年通过的第十四修正案运用于各州和地方政府。
[11]前引[6]。
[12]前引[6]，1102—1103页。
[13]前[6]，1102—1103页。
[14]前引[6]，1102—1103页。
[15]前引[6]，1103页。
[16]前引[6]，1103页。
[17]Richard A．Posner，Economic Analysis of Law 62—63（5th ed．1998）．
[18]Sara Rimer，“Harvard’s Anonymous Land Purchase Receives Critism，”New York Times，June20，1997
[19]《拆迁条例》第一条。
[20]例如莫于川：《判断“公共利益”的六条标准》，载《法制日C2004年5月27日。
[21]前引[20]。
[22]例如吴绅：《物权法草案焦点：何为公共利益怎样合理补偿》，载《法制日报》2005年11月18日。
[23]例如，前引[3]，王兴运文，第136页；欧世建、蒋凤诚：《美国的土地征用制度及其对我国的启示》，载《法制与社会》006年第10期，第104页。
[24]前引[3]，王利明文，A11—A12页（认为由于公共利益具有宽泛性、发展性、不确定性、层次复杂性，因此物权法没有对其加以界定）。
[25]同前引[22]。
[26]Jeremy．Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation（Oxford University Press．1996）．
[27] John Rawls，A Theory of Justice（Harvard University Press1999），Chapter 2，Section 17．
[28]前[27]，Chapter 5，Section 17。
[29]前引[5]。
[30]如张千帆：《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》，载《比较法研究》2005年第5期。
[31] 见“物权法专家江平支持强拆重庆钉子户，”http：//www．sznews．com/zhuanti/content/2007—03/23/content—972267．htm
[32]见江平：《“钉子户事件”让全世界看了笑话》，载《金羊网》2007年4月2日。
[33]Kelo v．City of New London，125 S．Ct．2655（2005）．
[33]Lawrence Berger，The Public：Use Requirement．Eminent Domain，57 Or．L．Rev．203（1978）．
[35]348U．S．26（1954）．
[36]前[35]，第32—33页。
[37]304 N．W．2d 455（Mich．1981）
[38]前引[35]，第413页。
[39]467 U．S．229（1984）．
[40]前引[29]．第241页。
[41]前[39]。
[42]125 S．Ct．2655（2005）
[43]Kelo，第2657页。
[44]前引[43]，第2671页。
[45]前引[43]，第2647页。
[46]John Hart Ely，Democracy and Distrust 122—23（1980）．
[47]M．Farrand ed．，Records of the Federal Convention．of 1787，302（1934）
[48]Thomas W．Merill，The Economics of Public Use，72 Cornell Law Review 61，70（1986）．
[49]郑传坤、唐忠民：《完善公益征收征用法律制度的思考》，载《政法论坛》2005年第2期，第136一137页。