由无效程序看不同权利要求书撰写方式的差别
由无效程序看不同权利要求书撰写方式的差别
根据专利法实施细则第二十一条的规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。在专利申请文件撰写的实务中，属于同一权利要求组的从属权利要求存在两种基本的撰写方式，一种是权利要求2引用独立权利后，权利要求3再引用权利要求2，权利要求4又引用权利要求3的递进式撰写方式，一种是所有从属权利要求均引用同一独立权利要求的并列式撰写方式。那么，这两种不同的撰写方式各适用于什么样的情况，该如何运用呢？
所有专利实务都必须以相关的法规和规章为依据。所以，要解决这个问题，首先需要考察从属权利要求在相关法规和规章中是如何规定的。专利法实施细则第二十一条第三款规定：从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。审查指南第二部分第二章3.1.2节对这一规定进行了进一步的细化：从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征。根据上述规定，从属权利要求可以分为两类，第一类是对所引用权利要求的技术特征作进一步限定的从属权利要求，第二类是对所引用的权利要求增加技术特征的从属权利要求。本文将第一类称为限定性从属权利要求，第二类称为附加性从属权利要求。
那么，这两种从属权利要求的撰写方式与两种不同的从属权利要求类型之间存在什么联系，在什么情况下适合写成什么类型的权利要求书呢？他们对无效程序会产生什么影响呢？
首先看递进式撰写方式。
递进式撰写方式就是多项从属权利要求对所引用的独立权利要求的保护范围进行逐次限定的撰写方式，包括通过对所引用权利要求的某个或某些技术特征进行限定来缩小其保护范围和通过附加一个或几个技术特征来缩小其保护范围两种情况。通过对所引用权利要求的某个或某些技术特征进行限定的方式撰写出来的从属权利要求为限定性从属权利要求。通过附加一个或几个技术特征方式撰写的从属权利要求为附加性从属权利要求。不管是限定性从属权利要求还是附加性从属权利要求，只要是通过递进式撰写方式撰写的，这些从属权利要求之间的保护范围就是存在包含与被包含关系的。因此，采用递进式撰写方式撰写的权利要求书，在无效宣告程序中遇到新颖性和创造性问题需要对权利要求书所要求保护的范围进行修改时，只要也只能进行权利要求或技术方案的删除，其修改后的保护范围只能是在公告授权的权利要求书所要求保护的若干个范围中进行缩小化选择。
这种缩小化选择的修改方式受修改时机选择的限制较小，且一般不会超出公告授权的权利要求书和说明书记载的范围。
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再看并列式撰写方式。
并列式撰写方式就是多项从属权利要求对所引用的同一独立权利要求的保护范围分别进行限定的撰写方式，这些从属权利要求同样可以分为通过对所引用权利要求的某个或某些技术特征进行限定来缩小其保护范围和通过附加一个或几个技术特征来缩小其保护范围两种情况。通过对所引用权利要求的某个或某些技术特征进行限定的方式撰写出来的从属权利要求为限定性从属权利要求。通过附加一个或几个技术特征方式撰写的从属权利要求为附加性从属权利要求。通过并列式撰写方式撰写的从属权利要求所要求保护的范围之间的关系，因所限定或附加的技术特征之间的关系不同而不同。采用并列式撰写方式撰写的限定性从属权利要求之间，对独立权利要求中的同一技术特征进行限定的从属权利要求所要求保护的范围之间的关系由这些从属权利要求中该技术特征所限定范围的关系决定，分为相互独立、相互交叉和包含与被包含三种情况；对独立权利要求中不同的技术特征分别进行限定的从属权利要求所要求保护的范围之间必然为相互交叉的关系。采用并列式撰写方式撰写的附加性从属权利要求所要求保护的范围之间必然是相互独立的。
要求保护的范围之间存在相互独立、相互交叉或包含与被包含关系，且相互之间不存在引用关系的限定性从属权利要求的存在，势必会导致权利要求书中权利要求项数的无谓增加。相互之间不存在引用关系的限定性从属权利要求所要求保护的范围之间存在交叉或包含与被包含的关系，显然也是与专利法实施细则第二十条第一款有关权利要求书应当简要的规定不相符的。相互之间不存在引用关系的限定性从属权利要求所要求保护的范围相互独立的情况下，这两项或几项从属权利要求也完全可以合并为一项包含若干并列技术方案的从属权利要求。
从无效宣告程序看，审查指南（2006版）第四部分第三章4.6节对无效宣告程序中专利文件的修改进行了规定，规定了对发明和实用新型专利权利要求书的三种修改方式：权利要求的删除、技术方案的删除和权利要求的合并。权利要求的合并仅限于两项或者两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。也就是说，无效宣告程序中，权利要求的合并这一修改方式只有针对并列式撰写方式撰写的从属权利要求才能适用，而不适用于采用递进式撰写方式撰写的从属权利要求。在采用并列式撰写方式的情况下，专利权人可以根据实际情况，选取任意几项相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求进行组合，得到原权利要求书中未记载的权利要求，以最大可能的实现其利益的最大化。针对递进式撰写方式撰写的权利要求书，专利权人只能采用删除的方式进行修改。很明显，在授权的权利要求书所包含的权利要求的项数相同的情况下，并列式撰写方式撰写的权利要求书比递进式撰写方式撰写的权利要求书所可能修改出的保护范围要多的多，维持其专利权部分有效的可能性也就大得多。
对于同样包含n项附加从属权利要求（即有n项附加技术特征）的并列式权利要求书，在无效程序中可以修改出(组合函数弄不出来，总之是很多了，自己算算啊，呵呵)项附加性从属权利要求，大大增加了无效的难度。
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但审查指南（2006版）第四部分第三章4.6.3节同时规定，仅在下列三种情形的答复期限内，专利权人可以以合并的方式修改权利要求书：（1）针对无效宣告请求书；（2）针对请求人增加的无效宣告理由或者补充的证据；（3）针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据。因此，在权利要求书中附加技术特征数目（n）合适的情况下，仍应采用递进式撰写方式进行撰写，以尽可能减小无效程序中错失进行合并式修改的时机导致的权利人利益丧失的可能。
需要注意的是，以上论述均为在所述权利要求书，包括无效程序中以合并方式修改后的权利要求书，均可以得到说明书支持的前提下进行的。虽然从理论上讲，并列式的权利要求书可以通过权利要求合并的修改方式进行修改，但是需要以修改后的权利要求能得到说明书的支持为前提。也就是说，合并方式的修改并不是完全根据专利权人的利益决定的。能在申请文件撰写阶段即为无效过程的权利要求合并式修改预备用于支持修改后的权利要求的实施例，这无疑是评价一份专利申请文件撰写质量的重要指标。但因为无效宣告请求之事实和理由的多样性和难以预见性，以及申请人所提供实施例的局限性，要实现这一目标难度较大。
根据实际情况，在对实质审查和无效程序中存在的风险与申请人的经济负担进行综合考虑的基础上，灵活运用并列式和递进式两种撰写方式，是撰写出合格的专利申请文件所必须具备的基本功。
(发表于《中国专利代理》2008.4，转载请注明出处)
