党的十六届六中全会所作出的《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出了构建社会主义和谐社会的战略构想。为此，和谐的人与社会的关系，和谐的人与自然的关系，和谐的人与人的关系就成为我国各项事业发展中必须考虑的重要因素。而"犯罪"这一阶级社会中客观存在的社会现象，由于其犯罪行为使得原本正常的社会状态被打破，如何使被打破的社会关系和社会秩序得以修复，正确的社会引导、行政的干预、政府的纾解以至于刑罚的调整等都是社会关系和社会秩序得以恢复的渠道。其中，作为打击犯罪的重要一环——刑罚，不仅仅具有惩处和教育的功能，同时，通过适用刑罚可以使被害人由于犯罪行为造成的心灵创伤得到慰藉，也可以使得犯罪行为造成的物质损失得到赔偿，还可以使实施犯罪行为的人因正当的刑罚得以认罪服法，真心悔罪，从而得到被害人和社会的谅解，被破坏的社会关系得到重新恢复。因此，刑罚在恢复性社会关系中有着独特的功能性作用。正是因为如此，如何发挥刑罚在恢复性社会关系中的调节作用，准确把握宽严相济、张驰有度的刑事政策，促进和谐社会的建立，是人民法院和人民法官面对新的形势在审判实践中必须思考的课题。
一、和谐的社会关系与犯罪行为之间的冲突
"和谐"是一个非常古老的概念，无论是在美学、哲学，还是在社会科学等领域人们都把"和谐"作为追求的终极目标。因为只有了"和谐"和"协调"，绘画、服装才能给人们视觉上的享受，音乐才能给人们听觉上的享受，也就是说，只有"和谐"才能被称作为"美"。而"和谐社会关系"是真正实现社会"同舟共济"，体现"天地人合一"的中华民族精髓的根本。
1、"和谐社会关系"的实现要求。党的十六大报告明确提出，建设更高水平的小康社会，就是要使"经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实"。这是我们党第一次提出构建"和谐社会"的思想和目标，从此，中国共产党人也就开始了建设社会主义和谐社会的伟大实践。
（1）"和谐社会"思想的历史渊源。"和谐"与"和谐社会"是人类共同追求的价值，无论是在中国传统文化中，还是在西方哲学与政治理论中，都有着深厚的思想基础。孔子在《论语 季氏》中说道："和无寡"，就是指国家稳定并不取决于人囗多少，而取决于人心是否安定。还有"天时不如地利，地利不如人和"这句孟子的名言，大家都耳熟能详，就是说人心向背最重要，人际关系和谐就会无往而不胜。而在西方，19世纪初期，西欧空想社会主义者就把"和谐社会"作为未来社会的模式。1824年，英国空想社会主义者欧文把在美国印第安纳州进行的共产主义实验，称之为"新和谐社会"，并且马克思、恩格斯在《共产党宣言》中也提出："提倡社会和谐"是"关于未来社会的积极主张"。由此可见，中国共产党提出建设"社会主义和谐社会"的战略构想不仅是人类社会的共同价值追求，而且是马克思主义重要理论的伟大实践，是继承与创新。
（2）社会和谐是中国特色社会主义社会的本质属性。中国共产党作为在一个13亿人囗的大国长期执政的马克思主义政党，自觉地提出构建社会主义和谐社会这个重大战略任务，就是把握了我国社会所处的历史方位和党的历史方位，把握了人民群众的根本利益和共同愿望，反映了我们党对中国特色社会主义事业发展规律的新认识，也反映了我们党对执政规律、执政能力、执政方略、执政方式的新认识，同时也充分体现了实现社会和谐是中国特色社会主义社会的本质属性，是中国各项事业建设在社会主义初级阶段的一个重要落脚点。
2、"安定有序"是社会主义和谐社会的基本特征。胡锦涛总书记指出："我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。"①这是社会主义和谐社会的基本特征，其中把"安定有序"作为社会主义和谐社会的基本特征之一，而"安定有序"就是指社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结。具体的讲：
所谓的"安定"不仅包括政治安定、社会安定、人心安定，还包括财产安全、经济安全、国家安全。只有具备了这些安定因素，人民群众才安居乐业，社会才能达到和谐。
所谓的"有序"就是指有良好的秩序。和谐社会的秩序是一种使自由而平等的竞争和人道主义的生活成为可能的秩序，是"和而不同"的秩序，是各种社会分歧、矛盾和冲突能够在理性和法律的基础上得以和平解决或缓和的秩序。为了达到"安定有序"的目的，保障社会和谐的真正实现，国家的强制力是一个不可或缺的重要手段。
3、犯罪是导致社会关系和社会秩序紊乱的重要因素。根据《中华人民共和国刑法》第13条的规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产以及公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会，依照法律应当受刑罚处罚的行为。据此，犯罪所具有的基本特征之一就是具有严重的社会危害性，即其行为对刑法保护的社会关系的严重侵犯性。而在阶级社会中，由于各类社会矛盾的存在以及各种利益的纷争，使得犯罪成为阶级社会客观存在的社会现象。正如龙布罗梭所说：无论从统计学的角度看，还是从人类学的角度看，犯罪都是一种自然现象；用某些哲学家的话说，同出生、死亡、妊娠一样，是一种必然现象。②并且这种社会现象不因当前世界经济的高速发展和社会文明程度的不断提高而逐步消灭，相反联合国1970年以来有关调查表明，参加调查的国家的平均犯罪率始终在上升。③正是因为犯罪现象的存在，使得刑法所保护并且原本正常、稳定的社会关系和社会秩序遭到了破坏。如一个杀人或伤害行为不仅仅使双方家庭的人员结构和正常的家庭生活、工作和学习秩序遭到了破坏，而且也使社会产生了恐慌，由此带来了社会正常的生产、生活、经营秩序被打破。因此，毫无疑问，犯罪是一种恶害，其本质属性是社会危害性，其价值功能是负面的、反动的。④犯罪行为与和谐创建之间存在着与生俱来的冲突。
二、刑罚在修复社会关系中所体现的功能
所谓恢复性社会关系是指通过一定措施和手段，使由于犯罪人的犯罪行为导致社会关系和社会秩序紊乱再次恢复的一种状态。而刑罚是刑法明文规定的，由人民法院依法对犯罪分子适用的最严厉的强制措施。关于刑罚的目的，理论界存有多种观点，有惩罚说、改造说、惩罚教育说、预防犯罪说、预防消灭犯罪说等等，近年来大多数观点认可后两种观点，即预防犯罪说和预防消灭犯罪说。笔者认为，刑罚的目的就是在实现惩罚功能的同时，更主要的是阻止和预防各类犯罪行为的再次发生。正如贝卡里亚所说：刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。⑤同时还有一个不争的事实，就是由于刑罚的作用，社会的心理得到了平衡，也使得由于犯罪所造成的社会关系和社会秩序的破坏得到了某种程度的修复。
1、刑罚的惩罚功能。我国刑法规定的刑罚虽然也有相对较轻的罚金、剥夺政治权利、管制等，但有期徒刑一般情况下可高至15年，数罪并罚时可达到20年，还有无限期剥夺人身自由的无期徒刑，以及剥夺罪犯生命权利的死刑。因此，刑罚是最严厉的强制措施，其严厉的程度是其它任何强制方法都无法相比的。正是由于刑罚的作用，不仅使犯罪人承受一定的身心痛苦和利益的剥夺，而且其人身自由受到限制、乃至生命的剥夺，因而使其部分或完全丧失了再次实施犯罪的能力。我国刑罚不仅有惩罚犯罪人的功能，而且还有改造和教育犯罪人的功能。这种功能是在惩罚功能基础之上，在犯罪人服刑的整个过程中得以发挥。在犯罪人服刑过程中，我国劳改机关一方面强迫其从事生产劳动，改造其好逸恶劳的恶习，促其成为自食其力的劳动者，另一方面对其进行政治思想教育，消除其犯罪的思想根源，使其认识到犯罪的性质及其危害，从而痛改前非，成为遵纪守法的公民。回归社会以后，就不至于再去实施犯罪。
2、刑罚的修复功能。正常情况下人与人之间、人与自然之间、各种利益群体之间都是处在相互协调、自然相处的环境之中，并都受着法律的庇护。但是当行为人一旦实施了犯罪以后，和谐、协调的社会关系就被打乱，正常的社会秩序就会被破坏。如何使破坏了的社会关系和秩序恢复到常态？靠"社会"自身的免疫力和再生力是不够的，还必须依赖国家的强制力，这就是对犯罪人实施必要的刑罚。因为只有通过刑罚一方面使犯罪人在法律上、政治上、道义上受到了国家的评价，并承受一定的身心痛苦和利益的剥夺；另一方面也使犯罪人轻则人身自由受到限制，如被判处管制或者被判处有期徒刑、拘役后宣告缓刑，或者被判处剥夺政治权利的都将受到人民和国家有关机关的监督，重则人身自由被剥夺，如被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑的都将受到国家劳改机关的强制和监禁，更有甚者被判处死刑剥夺了生命。正是通过实施刑罚，使得犯罪人及其行为得到了法律惩处和禁止，从而得到了社会以及社会人的谅解，最终实现社会关系和秩序的再次平衡和稳定，所以说，刑罚是实现恢复性社会关系的重要手段。
3、刑罚的警示和预防功能。刑罚虽然具有惩罚性，但惩罚不是刑罚的目的。立法机关规定刑罚、审判机关适用刑罚，以及执行机关执行刑罚，其目的都是在于预防犯罪。而在预防犯罪中又包括两个方面的内容，一个是特殊预防，对犯罪人适用刑罚是为了预防他再次犯罪。第二个内容是一般预防，通过惩罚犯罪人教育和威慑社会上可能犯罪的不稳定分子，预防他们走上犯罪的道路。
在一般预防中，预防的对象是具有犯罪倾向的不稳定分子，即主观上具有犯罪的意念，尚未将犯罪意念转化为犯罪行为的人。一般预防也是国家通过对犯罪人适用刑罚，并通过刑罚的司法威慑力，防止产生犯罪意念的人实施犯罪。而对奉公守法的广大公民而言，他们虽然不是一般的预防对象，但通过适用刑罚的活动，对他们也可以起到法制教育的作用。国家通过对犯罪人适用刑罚可以告诉人民群众，什么是合法的，什么是违法的，什么是应该做的，什么是危害社会的行为，同时，也使人民群众认识到，某些犯罪虽然未给自己的利益直接造成损害，但却侵害了国家或他人的利益，也就坚决地从根本上侵害了自身的利益，从而使人民群众受到法制教育，提高辨别是非的能力，并自觉参加预防犯罪的活动，自觉地行动起来，同违法犯罪作斗争。因此，刑罚具有警示和预防的功能作用。
三、刑罚的正确适用是社会关系得以真正恢复的保障
笔者在前面已经论述了刑罚在恢复性社会关系中的修复作用，然而，任何事物都具有两面性，当刑罚适用不当时，使得无辜者被判处了刑罚，或该重判没有重判，该轻判的没有得到从轻，不仅不能使罪犯真正认罪服法，还会增加他对社会的抵触情绪，铤而走险，继续犯罪。同时，应判的不判，该重判的却轻判，也会使犯罪人应受到的处罚和他们因破坏法律而获得利益比起来实在太微小，从而得不到应有教训，甚至会有恃无恐，产生再次犯罪的邪念，也起到到威慑社会上有犯罪危险的人的作用，所以轻罪重判不足以服人，重罪轻判也不足以戒人。因此，不正确的适用刑罚是难以使因犯罪而紊乱的社会关系和秩序恢复到常态的。
1、恢复性司法理念在恢复性社会关系中的理论指导作用。所谓恢复性司法，是指在有关机构或组织的主动参与下，促成犯罪人与被害人的直接接触，进而使犯罪人从对方所受的伤害中认识到自己的罪责，再通过协商给被害人以精神上或经济上的补偿，达成双方的和解，并由此最终恢复被破坏的社会关系与秩序的司法模式。⑥恢复性司法作为一种新型刑事司法模式，发端于二十世纪七十年代的北美，目前已为世界各国广泛采用。恢复性司法具有预防、救济和恢复三种属性。其中预防就是防止犯罪人再次犯罪，降低再次犯罪率；救济就是把受害人纳入司法系统中来，并赋予其主体地位，充分保障受害人权利的行使；恢复则有三层含义：一是从被害人角度看，主要是通过恢复被害人在刑事诉讼程序中应有的诉讼主体地位，从而能够通过司法程序更好地恢复被害人由于犯罪造成的身心损害和物质利益的损失。这是恢复性司法所要"恢复"的最主要最关键的内容。二是从犯罪人角度看，主要是恢复犯罪人的正常守法生活，恢复他再次融入社会的信心，帮助他重新整合到社会中，预防他再次犯罪。三是从社会角度看，主要是恢复对于犯罪有关的社会关系的损害，恢复社区安全，同时还包括恢复被犯罪行为伤害的被害人与犯罪人之间的正常关系和感情以及他们的家庭之间的关系。正是由于恢复性司法强调对被害人遭受的损害及被破坏的社会秩序进行实际的恢复和补偿，使刑罚的目的更具现实性，因此，恢复性司法理念对恢复性社会关系的确立，具有现实的指导作用。如《民主与法制》2007年第9期报道了一则《不罚坐牢罚种树》的恢复性司法的典型判例，被告人邱天仕、周心龙因失火致使国家保护的森林遭受严重的损失，考虑到64岁的邱天仕是一孤寡老人，身体有病，是村里的"五保户"。而67岁的周心龙更是村里出名的贫困户，没有任何经济来源，妻儿患病，需要人照顾。如果两个老人被判刑坐牢的话，两个家庭就更加凄惨了，并且两被告人的家属向法院表示，要尽力帮助补种树苗，弥补俩被告人的过失。为此，重庆市第二中级人民法院判处邱天仕有期徒刑3年、缓刑4年；判处周心龙有期徒刑3年、缓刑3年。同时责令两被告人回家后在过火的山头种树苗，并巡山护林。由此我们可以看出，尽管由于被告人的犯罪行为，使得生态环境遭到了破坏，人与自然的平衡、和谐也遭到了破坏，但是若单纯从惩罚的角度出发对被告人实施监禁刑，不仅其家庭的实际困难得不到妥善的解决，而且还隐藏着新的社会不安定因素，增加社会的对立面，同时，被破坏了的生态环境以及人与自然的关系也得不到及时的恢复。因此，本案的审判促进了社会关系的修复。
2、宽严相济的刑事政策在修复和保持正常社会关系和社会秩序中的特殊作用。宽严相济是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。而所谓的宽严相济就是针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；"宽"不是法外施恩，"严"也不是无限加重，而是要严格依照法律的规定，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到"宽严相济，罚当其罪"。具体来说就是对于严重威胁国家政权，社会治安秩序及公民人身财产安全的严重刑事犯罪，如危害国家安全罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪，应当坚决依法严惩。而对于未成年人犯罪、轻缓犯罪、偶发犯罪及因为民事纠纷而引起的一般犯罪，则要依法从轻、减轻处罚。
实施宽严相济的刑事政策，一方面对严重犯罪的犯罪人来说，可以预防他再次实施犯罪，而对于社会来说，严厉的刑罚可以对社会上潜在犯罪人起到威慑的作用，同时，满足社会公众的报应观念和体现社会的价值取向，从另一层面上实现社会关系的再度平衡。另一方面，对于较轻的犯罪实施轻缓的刑事政策，不仅体现着人道主义的轻缓宽和的刑罚，有利于培养公民从内心对于法律的信仰，即社会公众对法律的神圣所怀有的一种宗教信仰般的情怀，它是现代法治得以生存、发展的根本前提和保障，甚至可以说是法本身之存在及其具有效力的合法性根据⑦。而且实行刑罚的轻刑化可以修复犯罪人回归社会的信心，实现他们的再社会化，继而得到社会的谅解，减少社会的对立面，确保家庭关系和社会秩序的稳定。正如孟德斯鸠所说："经验告诉我们，在刑罚轻微的国家里，公民精神所受到的影响，如同刑罚严酷的国家一样深刻"。⑧
四、现行刑罚适用在恢复性社会关系中的不足与完善
随着我国法制建设的日臻完善，不仅对人们的生产、生活等方面的行为进行了规制，而且为实现有法可依，依法治国的方略，奠定了基础，也使得社会关系和社会秩序的稳定有了法律上的保障。但是，我们也应当清醒的看到，现行的刑事立法以及审判实践中刑罚的适用，仍然存在与恢复性社会关系的建立不相适应的地方。一是从刑事立法方面看，我国的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导，应属于重刑结构的范畴。二是在刑罚的适用上，总体上以适用重刑为主。其中在一次次的"严打"运动中表现得尤为明显。这样的现状对恢复性社会关系的建立并不是有益的。意大利刑法学家贝卡里亚告诉我们："历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意"。⑨
因此，在大力倡导和谐司法的今天，就刑罚的适用，应把握好以下几个方面：
1、社会主义法治理念是刑罚适用的基本指导思想。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导是社会主义法治理念的基本内涵。其中依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证，这五个理念协调一致地体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。正是因为如此，开展社会主义法治理念教育，不仅是加强政法队伍思想政治建设的一项重大举措，而且对于具体的司法实践具有理论指导作用，特别是对于犯罪人如何适用法律，如何才能准确地适用法律，使每一次的刑罚适用都能符合立法者的原义，符合人民大众的意愿，就必须坚持以法律为准绳，以社会主义法治理念为指导，只有这样才能真正发挥刑罚的功能作用。
2、罪刑相适应、刑罚个别化、罪刑法定三项原则，是刑罚适用的基本原则。所谓的罪刑相适应，通俗的讲就犯多大的罪就判多重的刑，重罪重判，轻罪轻判。而罪行的轻重与大小，就是表现为犯罪的社会危害性的大小。因此，刑罚的轻重与罪行的大小、轻重相适应，就是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害性的大小或程度相适应。罪刑相适应既是指导人民法院进行刑罚适用活动的原则之一，又是对人民法院适用刑罚活动的基本要求。而刑罚个别化原则，就是指在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，也就是再犯罪的可能性，决定适用轻重不同的刑罚。也就是在决定刑罚时要具体案件具体分析、具体人员具体对待，以实现刑罚特殊预防的目的。当犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评判以后，究竟适用何种刑罚，适用多重的刑罚，要在法律规定的刑罚幅度内选择，并与刑法规定的一系列原则制度相一致，否则适用刑罚就是违法的。这就是刑罚适用的罪刑法定原则。罪刑法定原则的本质就在于依法用刑，其基本含义就是什么行为构成犯罪，构成什么犯罪，对其是否处以刑罚，处以何种刑罚，都必须有法律的规定，不允许任何人随心所欲，滥用刑罚。
3、刑罚轻刑化是刑罚适用的一个不可忽视的重要方面。
笔者在前面已经论述了宽严相济的刑事政策在有效建立恢复性社会关系中的作用，而刑罚的具体适用，直接关系到社会的导向，关系到由于犯罪行为使得社会关系和社会秩序遭到破坏后能否再恢复。因此，我们在坚持刑罚适用的指导思想和适用原则的基础上，应大力倡导刑罚的轻刑化。因为实施刑罚的轻刑化不仅仅是人权得以保障的重要体现，是减少国家财政支出，杜绝司法资源浪费的有效途径之一。同时，实施刑罚的轻刑化还有利于罪犯的改造，实现刑罚特殊预防的目的，即通过限制人身自由、强迫劳动和思想教育，促使犯罪人认识到犯罪的性质及其危害，改变好逸恶劳的恶习，痛改前非，回归社会后不至于再去实施犯罪，从而保证社会关系和社会秩序的稳定，最大限度的显现刑罚的功能作用，实现社会的真正和谐。
注释：
① 胡锦涛：《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》，《人民日报》2005年6月27日。
② （意）龙布罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319页。
③ 杨焕宁：《犯罪发生机理研究》，法律出版社2001年版，第24页。
④ 黄华生：《论刑罚轻缓化》，中国经济出版社2006年版，第48页。
⑤ （意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第52页。
⑥ 衣家奇、姚华：《恢复性司法：刑事司法理念的重构性转折》，云南大学学报2006年第2期。
⑦ 赵秉志：《刑法基础理论探索》第一卷，法律出版社2003年版，第167页。
⑧ （法）孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2005年2月版，第98页。
⑨ （意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第57页。
江苏省高邮市人民法院 吴家明
