专题四：争议规则
主要内容：行政诉讼的证据规则（举证、取证、质证、认证）；行政诉讼的法律规则（法律适用）。
核心考点：行政诉讼的证据规则。
一、行政诉讼证据的特点：
（1）行政诉讼证据所要证明的最终事实是被诉具体行政行为是否合法。人民法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，主要审查两方面的内容：一是被诉具体行政行为合法性的事实依据；二是被诉具体行政行为合法性的法律依据。相应地，当事人所提供证据的证明对象包括事实依据和法律依据两个方面。
（2）行政诉讼被告必须自始至终地承担证明被诉具体行政行为合法的法定举证责任。
（3）行政诉讼被告在诉讼过程中，不得自行向证人和原告收集证据，作为被告代理人的律师也不得自行向原告和证人收集证据。
（4） 现场笔录的证明力与其它证据不一样，其证明力比较强。只要符合形式要件就有效，除非有相反证据推翻。
二、行诉的举证责任分配原理：
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。之所以确定由被告行政机关负担举证责任，其基本根据是：
（1）人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，而被诉具体行政行为又是由行政机关作出的，因而由行政机关举证证明其所作出的具体行政行为合法，符合自然公正原则，也符合“谁主张，谁举证”的原则。
（2）依据法治原则，行政机关必须依法行政，由此产生对行政机关的两项基本要求：一是根据正当法律程序的要求，行政机关必须在有充分事实根据的基础上，才能对当事人作出具体行政行为，即“先取证，后决定”；二是行政机关必须根据明确的法律规定，才能对当事人作出具体行政行为。当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益，向人民法院起诉后，行政机关应当有责任证明所作出的具体行政行为是有充分的事实根据和法律根据的。
（3）被告行政机关的举证能力比原告强，行政机关是在某一领域的专门管理部门，技术手段先进，人员素质高，特别是在环境保护、食品卫生、发明专利等专业性很强的行政案件中，行政机关的举证能力显然强于原告。
（4）与原告相比较，被告行政机关对其作出的具体行政行为的根据更为了解。
原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
★★★★行政诉讼的举证
举证责任（原则上是被告举证，应重点掌握原告的举证责任）（表－58）
| 初步证明责任 | 证明自己符合起诉条件 |
| （一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实根据（形式上）； （四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。 |
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| 申请证明责任 | 对行政机关的不作为，在依申请行为中应证明自己提出过申请，但有例外 |
| （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。 |
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| 损害证明责任 | 证明自己遭受损害的事实 |
| 新事实证明责任 | 如原告提出被告并未作为行为依据，但与行为结果有密切联系的事实，原告也应证明 |
举证时限（表－59）
| 原告或第三人 | 被告 | |
| 一般期限 | 开庭前或交换证据之日前举证，否则视为放弃举证权利，但未必导致败诉。 当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可 |
收到起诉书副本后10日内举证，否则视为行政行为没有相应证据，直接导致败诉，并且二审再提交也不采纳 |
| 一审补充 | ①因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许可在法庭调查中提供 ②提出在行政程序中未提出的证据或理由经法院准许可以补充，但提出在行政程序中应被告合法要求应提出而不提出的证据，一般不予采纳 |
①因正当事由需延期举证的应在收到起诉状副本10日内向法院书面提出，经准许在该事由消除后10日内举证 ②在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，被告及其代理人作出具体行政行为之后收集的证据不能用于认定被告自己的行为合法（但可以用于认定它自己的行为违法） ③原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。 |
| 二审补充 | ①提出一审无正当事由未提供的证据，不予接纳 ②提出在举证期限届满后发现的，或在一审中应获延期但未被准许的，或一审中申请调取而未获准许或未取得的证据，经质证可以作为定案根据 |
①提交在一审中未提交的证据，不能作为撤销或变更一审裁判的根据 ②提出一审中应获延期但未被准许的证据，经过质证可以作为定案根据 |
★★提供证据的要求（表－补58）
| 书证 | ①可提供非原件；②提供由有关部门保管的非原件必须盖章；③提供专业资料文献应附说明 |
| 物证 | ①可以是原物的照片录像等；②数量较多的种类物可以只提供一部分 |
| 视听资料 | ①可提供复制件；②应注明制作方法、时间、制作人、证明对象等；③声音资料应附文字记录 |
| 证人证言 | ①写明证人基本情况；②证人签名盖章、注明日期；③附有证明证人身份的文件 |
| 鉴定结论 | 载明委托人、委托事项、鉴定材料、鉴定依据、科技手段、鉴定资格说明、鉴定人（部门）签名盖章 |
| 现场笔录 | 由执法人员和当事人签名，当事人拒签或不能签的应注明原因，有其他人在场可由其签名 |
| 域外证据 | ①经所在国公证机关证明，经中国驻该国使领馆认证，或履行有关条约中规定的证明手续； ②在港澳台形成的证据应按照有关规定办理证明手续； |
| 外文证据 | 附有中译本，由翻译机构盖章或翻译人员签名 |
| 涉密证据 | 应当作出明确标注并向法庭说明，法庭予以审查确认（国家秘密、商业秘密、个人隐私） |
| 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十条 对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： （一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品； （二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。 视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。 第四十一条 凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言： （一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的； （二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的； （三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的； （四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的； （五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。 第四十四条 有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证： （一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的； （二）对扣押财产的品种或者数量有异议的； （三）对检验的物品取样或者保管有异议的； （四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的； （五）需要出庭作证的其他情形。 第四十七条 当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。 鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。 对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。 |
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★★行政诉讼的取证（表－60）
| 依职权调取 | ①证据涉及国家利益、公共利益、他人合法权益的 ②证据涉及依职权追加当事人、中止或终结诉讼、回避等程序性事项的 |
| 依申请调取 | ①依原告或第三人的申请，法院可调取（由国家有关部门保存而须由法院调取；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；确因客观原因不能自行收集） ②不允许法院依被告申请调取证据（因为行政法上的“有证在先原则”） |
| 【行诉法】第三十四条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第九条 根据行政诉讼法第三十四条第一款的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。 对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。 第二十二条 根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据： （一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的； （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 第二十三条 原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料： （一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料； （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料； （三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。 人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第二十八条 有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据： （一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的； （二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。 |
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证据保全（表－补60）
【行诉法】 第三十六条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
――当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。
――人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场。
――证据保全错误的，依申请的当事人赔偿，依职权的法院赔偿
| 对被告鉴定结论的重新鉴定 | 原告或第三人申请 | 有证据或正当理由表明被告的鉴定结论有误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应予准许 |
| 对法院委托的鉴定结论的重新鉴定 | 当事人（原告、被告、第三人） | 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 第三十条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。 |
| 勘验现场 | 当事人申请或依职权 | 勘验现场时，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。 当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。 |
| 重新勘验 | 当事人申请 | 对勘验结论有异议的可在举证期限内申请重新勘验，是否准许由法院决定 |
★★行政诉讼的质证（表－61）
| 一般质证原则 | 未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外 |
| 缺席证据质证 | 被告无理拒不到庭的，其证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外 |
| 涉密证据质证 | 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他应保密的证据，不得在开庭时公开质证 |
| 调取证据质证 | 依申请调取的证据由当事人质证；依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见 |
| 二审中的质证 | 二审中对当事人依法提供的新证据，对一审认定的证据仍有争议的，均应进行质证 |
| 再审中的质证 | 再审中对当事人依法提供的新证据，或作为引起再审依据的证据，均应进行质证 |
| 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条 本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据： （一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据； （二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据； （三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。 |
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★★行政诉讼的认证（重点掌握无效证据的类型）（表－62）
| 完全无 效证据 |
①严重违反法定程序收集的证据 ②以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据 ③以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据 ④以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据 |
| 部分无效证据（不利被告） | ①被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或其他组织依法享有的陈述、申辩或听证权利所获得的证据 ②复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者原机关在复议程序中未向复议机关提交的证据 ③被告及其代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据 ④原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据 |
| 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条 下列证据材料不能作为定案依据： （一）严重违反法定程序收集的证据材料；（一般违反法定程序的可以定案） （二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料； （三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料； （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料； （五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料； （六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品； （七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料； （八）不能正确表达意志的证人提供的证言； （九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。 第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 第五十九条 被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。 第六十条 下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据： （一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据； （二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据； （三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。 第六十一条 复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。 第六十二条 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳： （一）鉴定人不具备鉴定资格； （二）鉴定程序严重违法； （三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。 第六十三条 证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定： （一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； （二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言； （三）原件、原物优于复制件、复制品； （四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论； （五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录； （六）原始证据优于传来证据； （七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； （八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； （九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。 第六十四条 以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。 第六十五条 在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。 第六十六条 在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 第六十七条 在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。 第六十八条 下列事实法庭可以直接认定： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）按照法律规定推定的事实； （四）已经依法证明的事实； （五）根据日常生活经验法则推定的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第六十九条 原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。 第七十条 生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。 第七十一条 下列证据不能单独作为定案依据： （一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言； （二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言； （三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言； （四）难以识别是否经过修改的视听资料； （五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品； （六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料； （七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。 第七十三条 法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正： （一）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定； （二）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定； （三）有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。 |
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★★行政诉讼的法律适用（表－63）
| 依据 | 参照 | 援引 | 参考 | 转化 |
| 法律、行政法规、地方性法规等 | 部门规章、地方性规章 | 司法解释 | 其它行政规范性文件 | WTO规则 |
| ①“依据”是指人民法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用，审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性；―――如果依据的下位法和上位法冲突了，可以直接适用上位法，但不能在判决书中进行评价（否则得罪了地方人大或国务院，后果很严重） ②“参照”则是指对符合法律、法规的规章必须参照适用，对不符合或不完全符合法律、法规可以不予适用；―――如果规章之间发生了效力冲突，法官不能自主决定适用哪个规章，要层报上级处理 ③“参考”其他规范性文件时只具有辅助作用，即使合法也可以不适用，因为一般认为，其他规范性文件不属法的范畴，对法院没有强制约束力； ④“援引”人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引―――其实司法解释的效力相当于“依据”，但由于司法解释在学理上不承认为法律渊源，因此这里使用了“援引“这样的技术性词汇，目的是避免法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用，将会大大降低判决书的说理性，难以使当事人相信法院是在依法判案（就是让败诉的当事人死也死个明白） ⑤“转化”――― 《我国加入ＷＴＯ工作组报告》第67条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与ＷＴＯ协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守ＷＴＯ协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一的方式实施ＷＴＯ协定。同时，该报告第68条指出：行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国ＷＴＯ协定和议定书承担的义务。 |
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