在我国刑事立法中，到目前为止虽然还没有把片面共犯划入共同犯罪的范畴中，但在司法实践中却大量的存在片面共犯的社会现象。我们都知道，一定的刑法理论都是为司法实践所服务的，立法机关之所以制定刑法也是因为社会上存在犯罪现象，而片面共犯在现实社会中也大量存在，所以对片面共犯的讨论具有理论和实践意义。
一、问题的提出

案一 ：甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该工厂的一名工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。

案二：某乙获悉某甲准备窃取某丙随身携带的巨款，便在暗地里帮助某甲，某乙在某丙喝的饮料中偷偷地掺入安眠药物，某丙饮后陷入沉睡状态，从而使得某甲顺利地完成盗窃巨款行为。

两案中，某甲虽不知乙的暗中帮助，与乙亦无主观犯意联络，然甲已构成盗窃罪无疑。问题在于对于某乙的行为是否属于共同犯罪，可否以共同盗窃罪予以处罚 ?这用刑法条文中关于共同犯罪的规定是无法解决的。我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这就是说共同犯罪是指二人以上，在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具内在联系的犯罪行为。按此规定理解，我国现行刑法理论将共同犯罪的构成条件述成如下三项：

——犯罪主观方面的限制。必须有共同的犯罪故意。所谓共同故意，包括下面内容：1、共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是在与他人共同实施犯罪,共同犯罪人之间有犯罪意图的联系或联络。2、共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为的性质及其共同犯罪行为所引起的危害社会的结果。3、共同犯罪人皆希望共同犯罪行为奏效,发生危害社会的结果;但在某些情况下部分共同犯罪人是放任其危害结果发生。

——犯罪客观方面的限制。必须有共同的犯罪行为。数个共同犯罪人的行为指向同一犯罪对象，行为之间客观联系、相互配合，在数量上叠加，在质量上递增，成为一个统一犯罪活动的整体；在造成危害结果的情况下各人行为与危害结果之间有因果关系。

——犯罪主体的限制。必须是二个以上的达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位。

上述这一看似确定明晰、严密无懈的传统共同犯罪理论，判断该案无疑是否定的。因为甲、乙二人行为在客观上虽有联系配合，主观上却无共同故意，甲、乙之间并无主观故意的双向联络和沟通。就甲而言，根本不知道，而且也没有与乙共同犯罪的故意，这样乙用安眠药使丙沉睡的行为，虽然基于共同盗窃的心理，但并没有盗窃犯罪客观要件中的盗窃行为，无法直接适用盗窃罪名。除此之外似乎也没有其它合适的罪名，这等于是放纵了某乙的犯罪行为。

案件的启示：笔者以为共同犯罪理论（或称共犯形态理论）既然是刑法上专条规定的， 他就不仅仅是对单纯的典型化的客观事物的反映，而必须体现出立法机关对客观事物的立场观点和价值判断，体现统治阶级的意志、利益和刑事政策。简而言之， 刑法理论应服务于刑事司法实践，指导性地解决各种司法实践问题。法网虽疏却不应有漏洞。现有传统的共同犯罪理论的一个重大疏漏即否定了片面共犯学说，不承认片面共犯是共同犯罪的一种，也就无法解决上述案件中“暗中帮忙人”的罪质问题，给予恰当的定性。

二、片面共犯为共同犯罪

——肯定的理论基础

任何理论的产生本身都不是目的,都是为一定的价值构造服务的。这不是庸俗工具论的翻版,正是事物本质的科学说明。共同犯罪理论也是一样,产生的逻辑基础在于共同犯罪现象的出现及其刑事责任的分担。犯罪共同说所强调的共同犯罪故意,是一种“强势”的主观联系。它不仅要求共犯人对于共同犯罪行为的性质、结果及其法律意义有概括的认识,而且要求这种认识必须是相互的、沟通的。有学者主张,片面共犯由于欠缺共同犯罪意思的完全沟通,因而不具备“共同犯罪的实质特征,暗中教唆、帮助他人犯罪的现象可能存在,但将其作为共同犯罪处理存在许多问题,不能圆满解决其刑事责任问题,或许将其视为间接正犯还妥当一些”。[1]在此问题上,论者实际上是自相矛盾的。既然肯定了暗中教唆、帮助的犯罪现实,为什么不能在理论上肯定片面共犯的存在呢?“正犯行为,依其系亲自实施,抑系利用他人之手,而有其为直接正犯和间接正犯之分”,[2]这说明对于间接正犯的性质,尽管根据缩限的正犯概念和扩张的正犯概念而有别,但现代大多数国家都将其作为正犯的一种形式而纳入各国刑法典中,如《德国刑法典》第25条规定,自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,以正犯论处。对于教唆行为与帮助行为,大多数国家都将两者加以区别,教唆犯作为正犯处理或处以正犯相同的刑罚,而对于帮助行为则处以从犯之刑罚或比照正犯予以减等处罚。[3]

关于正犯与从犯的分野,有“客观主义、主观主义和折衷主义”[4]三种见解。学者多采第三种学说,即正犯以服务自己利益的目的,实施符合刑法分则犯罪构成要件或犯罪构成要件以外的行为,而从犯则以加功他人利益的意思,实施符合刑法分则构成要件以外的行为。如果说把这种暗中教唆行为作为间接正犯处理还持之有据的话,那么把帮助行为作为间接正犯处理则混淆了正犯与狭义的区别,是客观主义刑法的简单回归,也是违背罪行相适应这个法治原则的。行为共同说所要求的犯罪故意相比而言是一种“弱势”的主观联系。它只要求共同行为人对于共同的犯罪行为有认识即可,而不要求这种联系的相互性,更有极端学者否定共犯之间的罪过而主张共同的行为即可构成共同犯罪。这种极端做法一方面否定了刑法学的基本理论,另一方面造成了共同犯罪理论本身的混乱,其荒谬性是不言而明的。行为共同说所要求的主观联系的“弱势性”并没有否定其主观联系的必然性,这种特定的主观联系正是片面共犯独特性之所在,也是片面共犯存在的根本价值。实际上,犯罪共同说和行为共同说分别是完全共犯和片面共犯的理论基石,这也是两种理论的生命力之所在。共同犯罪理论是随着实践的发展而趋于成熟的,片面共犯事实的客观存在是片面共犯理论发展的逻辑前提,也是片面共犯理论发展的契机。片面共犯本身并不背离共同犯罪的理论基点即所谓共同主观罪过与共同的行为。既然片面共犯的一方有共同犯罪的意思,又有与他人的共同犯罪行为。作为犯罪人,他认识到“自己不是孤独地犯罪,而是在与他人一起共同犯罪”,并且他的行为实际上处于与共犯人相互联系之中,为什么不具备共犯的构成要件呢?任何事物之所以存在,是由于其有独立的价值——特殊性,对于片面共犯也是如此,为什么我们非要用完整的共犯形态来限定它呢?片面共犯就是片面共犯,不是完全共犯,否则其存在又有多少价值呢? 片面共犯是相对于普通的典型的双面共同犯罪而言的，是一方行为人明知他人正在犯罪而暗中参与犯罪，并不为他人知情的一种特殊的共同犯罪形态。大陆法系的刑法理论将之与全面的彼此的共同犯罪相对，称为片面共犯，以此区别明显的典型意义构成的共犯。而在英美法系的刑法学理论中，被称为“潜在的同谋犯”。

——否定的认识

目前，学界还存在否定片面共犯的流派，如日本刑法学者植松正说：“共犯以共犯者间的意志联络为要件……所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，著者认为应当完全否定它。又如西原春夫说：因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相 互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪这种片面的共犯的场合，不成立共犯 ；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。我国学者何秉松等均持此说。何秉松教授指出：“关于片面共犯是不是共犯”。认为根据我国刑法的规定不应承认它是共犯。因为，他的故意和行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和相互利用对方的行为，与我国刑法规定的共同犯罪的概念不符合。片面共犯这概念自身在逻辑上就是矛盾的。

笔者认为，应该肯定片面共犯行为为共同犯罪。

——片面共犯成立是法益要求。片面共犯的本质在于片面共犯者的与他人的行为构成了一个有机的整体，对刑法所保护的法益造成了危害。既然我们承认片面帮助等片面合意行为的存在，为什么就不能肯定片面共同犯罪的存在呢？与其否认片面共犯，却不能找到解决问题的方法，倒不如肯定片面共犯，去很好地解决问题。

——片面共犯成立是普遍联系的结果。共同犯罪便是通过“共同犯罪故意”使犯罪人之间产生联系的。这种联系既可以是单方面的，也可以是双方面的。如果这种主观联系是单方面的，便可以成立片面共同犯罪，如果是双方面的，便成立完全的共同犯罪。片面共犯否定论者基于犯罪共同说，坚持共同犯罪的主观联系必须是双方面的，这在理论上是片面的，在实践上也存在矛盾。如在犯罪集团犯罪中，组织犯与实行犯之间并不必然存在着双方面的主观联系，然而组织犯与实行犯之间却是共同犯罪的关系。

——片面共犯成立是罪行法定原则贯彻。对片面共犯行为肯定为共同犯罪完全可以做到罪责刑相适应，解决了否定说所不能解决的罪责刑相适应的问题。将片面共犯行为肯定为共同犯罪，就可以根据片面共犯者在犯罪中所起的作用进行处理。起主要作用的是主犯，起次要作用的或者辅助作用的是从犯，这样就能恰当的解决片面共犯者的刑事责任问题，既不至于放纵犯罪，也不至于错误追究犯罪、轻罪重判。尤其重要的是将片面共犯行为肯定为共同犯罪符合罪行法定主义。片面共犯否定论者一方面对我国刑法所规定的共同犯罪概念进行极为严格的解释，认为“共同故意”必须是双方面的主观联系，然后得出结论：片面共犯行为不构成共同犯罪，如果将其按照共同犯罪处理则违背了罪行法定主义。但是同时又认为片面共犯行为要定罪处理，可是到底如何处理，却找不到合理合法的依据，他们所提出的解决方案自身就违背了罪行法定原则。如第一种观点将暗中帮助者单独追究刑事责任根本就没有法律依据。

三、片面共犯的构成

所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。其构成要件：

——主观方面。片面共犯人认识到自己是与他人协同（确切地说大多数情况下是片面共犯人配合他人）实施犯罪，不仅认识到自己的行为将导致的危害社会的结果，也认识到自己行为与他人行为将共同造成危害社会的结果，并希望这种结果发生，故具有共同犯罪的故意。

——客观方面。片面共犯人不仅自己实施了危害社会的结果，而且将自己行为与他人的危害行为融为一体，共同作用于某种犯罪对象，导致发生危害社会的结果，行为人的行为与最终发生的危害结果之间有刑法上的因果关系，即行为的致果性是共同的，虽然就共同犯罪而言，其他犯罪人并不知情也不知道有人配合自己进行了犯罪，但是片面共犯人则完全符合共同犯罪构成要件，应当属于共同犯罪，我们没有任何理由将片面共犯摒弃于共同犯罪的大门之外。

四、司法实务中，对片面共犯

——必须有正犯的实行行为。共犯独立性说和共犯从属性说对于从犯的本质有着截然不同的理解。共犯从属性认为，从犯的犯罪性以及可罚性来自于对于正犯的犯罪性和可罚性的借用。正如贝林格在其早期著作《犯罪论》中所说，“所谓从属的共犯，如果缺乏‘正犯’，就完全难于构成。只是对一个‘犯罪’能够作为共犯而加功，对不是犯罪的行为，是不能作为共犯而加功的。”（注：转引自马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第312页。）德国学者麦耶（M.E.Mayer）从论证共犯从属的程度出发，提出了四种不同的共犯从属形式，即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式以及夸张从属形式，并根据从犯从属的程度来对其行为的犯罪性进行认定。共犯独立说认为，任何犯罪都是犯罪行为人反社会性以及其主观恶性的表现，共犯并不从属于正犯而存在。正如德国著名刑法学者宾丁（Binding）认为，“共犯对于正犯是独立的犯罪，共犯的可罚性对于正犯是独立的，共犯之所以被处罚，不是因为他人实施了可罚的行为，而是因为行为者自身实施了犯罪。共犯从属性的童话必须抛弃。”（注：转引自马克昌：《关于共犯的比较研究》，载《刑法论丛》第3卷，第315-316页。）

我们认为，尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现，但不可否认的是，在共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心，因为在犯罪构成中，只有实行行为才是犯罪论的核心。正是因为正犯的实行行为，才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁，而从犯只是加功于正犯的行为，对犯罪法益以及对象所造成的影响只是间接的，有时侵害的后果甚至是无形的。从犯若没有一定的正犯行为作为依托，那么从犯本身就失去了存在的基础。在共同犯罪，没有从犯不影响共同犯罪的成立，但如果没有正犯的行为，则所谓的共同犯罪无成立的余地。正是由此而言，我们认为，从犯在成立上以及处罚上应当从属于正犯，但值得注意的是，这种从属性本身并没有抹煞从犯自身仍然具有独立的价值。如何理解实行行为的性质，根据麦耶对共犯从属性的论述，我们认为，实行行为并不一定是达到可罚程度的犯罪行为，即只要形式上符合具体犯罪的构成要件即可。也就是说，只要共犯人主观上认为正犯实施的是符合犯罪构成要件的行为，而且事实上正犯的行为符合犯罪构成要件，即使由于“正犯”自身精神或生理缺陷或者其它原因具有使行为正当化的事由或免除刑罚的事由，不影响片面共犯的成立。此处的实行行为应与预备行为相区别，即正犯已经着手实施符合犯罪构成要件的行为。对于正犯尚处于预备阶段或犯罪实施前的行为，即使此时有共犯的片面加功，由于从犯本身社会危害性小，加之正犯本身可罚性不强，因此不作为犯罪处理，即不成立片面从犯。如果被帮助者本无犯罪意思，在行为人帮助之后产生犯罪意图，则对于帮助者而言应属于事实错误，应当成立教唆犯，不属于片面共犯。至于被帮助者以后的犯罪行为应与帮助者无关。对于一般违法行为，由于正犯本身不构成犯罪，因此，片面共犯在此情况下应按法律错误进行处理，不构成片面共犯。

——必须有共同犯罪的意思。但对这种共同意思必须结合完全共犯进行理解，换言之，对于片面共犯的主观方面的要件，必须相对于完全共犯要求共同犯罪人之间对于犯罪的意思是相互的，彼此间有概括的联络意思而言，片面共犯要求实行帮助行为者即所谓片面共犯有共同犯罪的意思，至于正犯是否认识到行为人的加功行为，不影响片面共犯的成立。这种认识表现为，行为人知道自己在帮助他人犯罪而不是自己实施实行行为、对于正犯的犯罪行为以及其性质、法律后果有基本的认识，以及由于自己的加功而使正犯的行为易于实行。至于片面共犯的主观意思，根据各国刑法的规定而有不同的内涵，我国由于只承认共同故意犯罪，因此片面共犯人的主观方面只能是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，即片面共犯人通过自己的加功行为而希望或放任正犯的实行行为实现构成要件的结果。

——必须有帮助行为。这种帮助行为必须与正犯的实现行为有直接影响，即帮助行为与正犯的意思必须一致。（注：高仰止：《刑法总则之理论与实用》，文汇印刷厂有限公司1986年版，第417页。）也就是说，帮助行为有利于正犯实行行为的完成。如果片面帮助犯的帮助行为无利于正犯行为的实施，那么两者之间的行为不存在共同犯罪中的利用关系，自无共犯可言，应分别就行为人的行为而进行规范评价。片面共犯的帮助行为既可以是无形的，也可以为有形的帮助；既可以作为的方式实施，也可以不作为的方式实施；既可以在事中进行，也可以先于或与实行行为同时实施，只要这种行为对正犯实施犯罪产生积极作用，就应当构成犯罪。

我们认为,尽管任何犯罪都是一定行为人主观恶性的体现,但不可否认的是,在共同犯罪中正犯是整个犯罪的中心,因为在犯罪构成中,只有实行行为才是犯罪论的核心。正是因为正犯的实行行为,才直接导致对国家所保护的法益的侵害或威胁,而从犯只是加功于正犯的行为,对犯罪法益以及对象所造成的影响只是间接的,有时侵害的后果甚至是无形的。从犯若没有一定的正犯行为作为依托,那么从犯本身就失去了存在的基础。在共同犯罪,没有从犯不影响共同犯罪的成立,但如果没有正犯的行为,则所谓的共同犯罪无成立的余地。正是由此而言,我们认为,从犯在成立上以及处罚上应当从属于正犯,但值得注意的是,这种从属性本身并没有抹煞从犯自身仍然具有独立的价值。

参考文献：

[1]张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1998年版,第282页。

[2]陈朴生:《刑法专题研究》,海天印刷厂有限公司1988年第4版,第418页。

[3]德国刑法典第26、27条;瑞士刑法典第24、25条;日本刑法典第61、63条;澳门刑法典第25、26条;意大利刑法典第110、115条;法国刑法典第121—6、121—7条(意大利和法国对共同犯罪人实行同等原则,意大利对帮助犯没有专门规定)。

[4]郗朝俊:《刑法原理》,商务出版社1930年版,第288、289页。

 四川省彭州市人民法院   高宏宣 苏立军